臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第50號上 訴 人即 被 告 AE000-A114325A(真實姓名年籍均詳卷)選任辯護人 蔡尚樺（法扶）律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度侵訴字第129號，中華民國115年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第32639、37750號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告代號AE000-A114325A號（下稱被告）提起上訴，於本院明示僅就量刑上訴（見本院卷第118、132、133頁），且其辯護人於本院準備程序時亦稱：本件僅就量刑上訴等語（見本院卷第118頁），故業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵審中均坦承犯行，且積極願意與被害人、家屬試行和解，然因被害人家屬不願意與被告洽談和解，被告已在獄中懺悔，請依刑法第59條減輕其刑，並給從輕量刑，讓被告能早日回家陪伴年邁的母親等語。
三、本院之判斷：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實欄一、㈠
及㈡所為，均係從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以藥劑使少年被拍攝性影像罪（共2罪）。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑為審理，先予敘明。
㈡刑之減輕部分（本件無刑法第59條之適用）：
⒈刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重
者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第4102號判決意旨參照）。又兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝兒童及少年性交猥褻影像罪，旨在防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之普世基本人權價值（第1條），故立法者將上述行為規定為嚴重犯罪，以符合聯合國兒童權利公約第34條及「兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書」等相關國際公約規定，其立法目的符合重要之憲法價值。且由於拍攝兒少性交猥褻影像，使兒童及少年從事色情表演或作為色情之題材，而淪於性剝削或性虐待之客體，影像內容且係對被害兒童及少年虐待之永久紀錄，足以對兒童及少年身心健全發展（性發展）造成高度危險，為保護上開重要法益，乃採取刑罰之一般預防功能予以管制，有助於重要公益目的之達成。特別是兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法拍攝兒童及少年之性交猥褻影像罪，其法定最輕本刑與刑法第222條第1項第2款對未滿14歲之男女為強制性交罪同為7年以上有期徒刑，顯見立法者認為本罪保護兒童及少年性發展自主之法益，與保護未滿14歲男女之性自主權同等重要，而規定上述相同之法定刑，自屬立法形成之自由。
⒉查本案被告於行為時為45、46歲左右之成年人，非年少衝動
之年紀，竟為逞一己私慾，對其未滿14歲之姪女即被害人A女為本案犯行，且次數達2次，可見被告嚴重欠缺尊重他人身體自主權之觀念，且被害人當時年僅13歲，其所為不僅嚴重戕害被害人之身心，使被害人蒙受精神上痛苦，更對被害人及被害人家屬之心靈健全造成難以磨滅之傷害與陰影，是其犯罪情節及所生危害絕非輕微，客觀上顯無情輕法重、足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情事，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，辯護人此部分請求，難以採憑。
㈢駁回上訴之理由：
⒈按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決
時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，不得遽指為量刑不當或違法。
⒉原判決就被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以
藥劑使少年被拍攝性影像罪，共2罪，於量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人為叔姪關係，被告僅為圖滿足一己之性慾，竟罔顧叔姪人倫，無視本案被害人年紀尚幼，尚欠缺完足之性自主意思能力，對當時身心狀況均未臻成熟之被害人使用服用後將短暫喪失意識之藥劑為本件加重強制性交犯行，過程中更以手機拍攝被害人之性影像，其所為不僅重創被害人之性自主及性隱私權利，亦對其日後就性觀念及兩性關係之認知產生相當程度之負面影響，遑論在網際網路發達之現今，被告所拍攝之性影像倘經外流，必將快速散布而難以遏止且無從根絕，使本案被害人終生均將因此陷於惶惴，經衡酌兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，依同條例第1項規定及立法理由，旨在保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護兒童及少年身心健全發展之普世基本人權價值，從而將上開犯罪行為列為嚴重犯罪，對於兒童及少年所為是類犯罪，非僅侵害兒童及少年本身，亦害及優先保護兒童及少年身心健全發展之國家法益，足認被告本案犯罪情節及惡性皆屬重大，手段非屬平和，實應嚴懲不貸；被告雖於偵查中及原審審理時均坦承犯行，並於原審審理時當庭向被害人家屬致歉（見原審卷第222頁），亦表達與被害人家屬調解之意願，惟雙方因調解認知存有差距，是迄今尚未與被害人及告訴人調解成立之犯後態度；被告之智識程度、家庭經濟狀況、前科紀錄、自承之犯罪動機及告訴人D男於原審審理時對於本件量刑之意見（見原審卷第222、223頁）等一切情狀，各量處有期徒刑10年等旨；並考量被告本件犯罪類型、行為態樣、動機雖均屬相似，然其犯罪時間已距3月，間隔相當時間，且被告實際上各次加重強制性交及違反兒童及少年性剝削防制條例之犯行均造成被害人極大的心理陰影及難以磨滅的創傷，形同二次傷害，是被告各次犯行責任非難重複之程度較低，兼衡刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行有期徒刑18年等節，核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。況本件被告上訴後仍未能與被害人家屬達成和解，且參酌被害人家屬以書狀表示本件量刑之意見（見本院卷第101、103頁），堪認本件被告上訴後量刑因子均未有何變動，雖辯護人提出與本案無關之其他不同被告之判決，然另案如何量刑，個案情節不同，本院自不受拘束，難能任意比附推論原判決量刑失所比例，故辯護人此部分主張，難以採憑，是被告仍執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官宋祖葭提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡文中 華 民 國 115 年 5 月 21 日附錄本案論罪科刑所引法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。