臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第6號上 訴 人即 被 告 張浩銓
（送達代收人：施伯宜 住○○市○○區○○○路0段000號0樓之0）選任辯護人 張秉鈞律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院113年度侵訴字第103號，中華民國114年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第5566號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，張浩銓處有期徒刑參年陸月。
事實及理由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案上訴人即被告張浩銓（下稱被告）提起上訴，被告及其辯護人於本院審理時均陳稱僅就原判決量刑上訴，有本院審理筆錄（見本院卷第86至87頁）及部分撤回上訴聲請書（見本院卷第95頁）附卷可稽，業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：承認犯行，希望判輕一點，希望跟告訴人A女（已歿）之家屬談和解等語（本院卷第54、86頁）。
三、經查：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯刑法第221
條第1項強制性交罪。本院依上開犯罪事實及法律適用，對於被告之刑為審理，先予敘明。
㈡無刑法第59條規定之適用⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。⒉被告所犯刑法第221條第1項強制性交罪，法定刑為3年以上10
年以下有期徒刑，審酌被告本案犯行係為滿足自己之性慾，所為強制性交犯行，對告訴人性自主決定權及身體控制權侵害甚大，參酌被告年齡、素行、本案犯行之行為動機、情節、手段、與告訴人之關係、犯後態度、妨害性自主罪所侵害法益之不可回復性等等，綜觀其情，被告之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般同情，難認其犯罪情狀有何「顯可憫恕」之處，亦無量處上開法定最低度刑猶嫌過重之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，無刑法第59條酌減其刑規定之適用，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢撤銷改判之理由
原審審理後，就被告犯行予以科刑，量處有期徒刑3年8月，固非無見。惟查：被告於原審否認犯行，其後於本院準備程序及審理程序均坦承犯行，有本院筆錄（見本院卷第54至55、86、90至91頁）附卷可稽，並表達與告訴人之家屬和解之意願，犯後態度與原審判決時難謂相同，量刑基礎已有變動，原審量刑未及審酌上情，刑度難謂允當。被告上訴指摘原審量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告為滿足自身性慾，於原審
事實欄一所示時地，對A女施以強暴，違反告訴人意願而為強制性交行為，嚴重侵犯告訴人身體自主、性自主之權利，所為應值非難，於本院坦承犯行，雖表達有與告訴人之家屬和解之意願，然家屬並未到庭，兼衡被告年齡、素行、行為動機、目的、手段、自陳之教育程度、經濟狀況（見原審卷第250頁、本院卷第91頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈤另按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。被告本案強制性交犯行，嚴重侵犯告訴人身體自主、性自主之權利，依被告之年齡、素行、犯罪情節、行為動機、犯後態度、家庭生活及經濟狀況等情，難認有何暫不執行本案刑罰為適當之事由，況被告所處之刑，已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，本不得為緩刑之宣告。被告請求緩刑宣告，即非可採。
㈥被告固具狀主張被告現已為認罪答辯，希望儘速與告訴人之
家屬達成和解以爭取緩刑機會，自應由法院儘速安排調解事宜等語（見本院卷第99頁），然調解與否應尊重對造意願，本院於送達告訴人家屬之審理傳票上業已註明「被告表示有與家屬和解意願」字樣，並經家屬親收（見本院卷第73、75頁），家屬於本院審理時仍未到庭，自無再安排調解期日之必要，況告訴人之家屬並非直接受被告故意侵害之告訴人本人，本無從代替告訴人宥恕被告，無論被告與告訴人家屬能否達成和解，均難認合於「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」之要件，於前開刑法第59條規定之判斷無影響，附此敘明。
㈦至被告於本案言詞辯論終結後具狀主張：就發現真實之層面
考量，依據偵緝彌封卷第3頁可知，告訴人自民國111年12月29日起，有多次在身心科看診之紀錄，並有列出相關處分內容，然對於被害人在本事件發生前即111年12月17日前是否有身心科之就診紀錄，此部分的處方內容係用於治療何種疾病或改善何種症狀，告訴人於案發前是否有人格解離之症狀等部分，乃涉及本案諸多不合理之爭議點（諸如未為任何呼叫求援、計程車司機按電鈴就剛好開門出去），原審均未就此部分為調查，且此部分涉及事實層面，自有再開辯論再行調查之必要等語（見本院卷第101頁）。然本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條部分，本院應依原判決認定之犯罪事實，對於被告之刑為審理，業如前述，本院就犯罪事實不再重行認定；況告訴人於111年8月4日至身心科診所回診時提到於工作時遭到性侵之事（另案），並於111年12月29日回診時談到已提告，期間個案出現焦慮及低落情緒，食慾降低伴隨體重減輕，睡眠障礙，專注力下降等症狀等情，已有寧靜海診所回函暨病歷表存卷可查（見偵緝字卷第87頁、偵緝字不公開卷第3頁），告訴人復證稱：我案發前即有憂鬱傾向；醫生回覆我在111年8月4日回診時有提到遭到性侵之事（另案）屬實；（問：發生這件事後，對你造成的影響？）我的憂鬱症變嚴重了，每天都提不起勁，會一個人躲在房間裡哭，還有暴瘦，從39瘦到37，現有有胖回來；我有跟醫生說除本案外還有另外一件遭性侵的案子，在111年12月29日回診時，談到先前遭性侵的事及本案兩件都有提告（見偵卷第42頁、原審卷第115、124頁），已堪認告訴人於本案前即因憂鬱、低落情緒等症狀而在身心科診所就診，並於本案前之111年8月4日回診時提到另案性侵之事，原判決就此亦已審酌、論述，就A女於本案前之就診紀錄，核無再行調查之必要，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 115 年 4 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。