臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第60號上 訴 人即 被 告 BF000-A114035A（真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人 陳建源律師(法律扶助律師)上列上訴人即被告因家暴妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院114年度侵訴字第44號，中華民國115年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第10096號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
BF000-A114035A犯強制性交罪，處有期徒刑參年貳月。
事 實
一、代號BF000-A114035A號之成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係代號BF000-A114035號成年女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之配偶，雙方因相處不睦而分居，惟其等間具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係；且甲男前因對乙女有家庭暴力行為，經臺灣新竹地方法院依據乙女之聲請，核發113年度家護字第46號民事通常保護令，裁定甲男不得對乙女實施身體、精神或經濟上之騷擾、脅迫或其他不法侵害行為，保護令之有效期間為2年，而甲男經警於113年3月28日14時57分許以電話告知上開保護令內容，對該內容業已知悉；詎其於114年3月31日18時15分許，在乙女之新竹市○區居所（詳細地址詳卷）內，為逞一己之性慾，基於違反保護令及強制性交之犯意，違反乙女之意願，不顧乙女之口頭制止或伸手、以腳推方式阻擋，仍強行以手撫摸乙女之胸部，將手指插入乙女之陰道內，並舔乙女下體後，接續以其陰莖插入乙女之陰道內而對乙女性交1次，並於過程中造成乙女左手指無法彎曲、外觀腫脹(第2、3、4指節)等通常傷害，以此強制性交行為對乙女實施身體上之不法侵害，而違反該保護令。
二、案經乙女訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：本案據以認定上訴人即被告甲男犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由訊之被告固坦承有於上揭時、地與告訴人乙女為上揭事實欄所示之性交及猥褻行為等情，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：我與乙女為性交行為之過程中，乙女根本沒有任何反抗，乙女只有在我脫她內褲時，用右手故意一直拉著，雙方就真的很像夫妻之間的情趣舉動，我本想要放棄，但她還是讓我脫下內褲，我就以陰莖插入乙女的陰道內，乙女在性交過程中也有環抱、緊抱著我背部，我認為我沒有違反乙女之意願云云。經查：
㈠被告係乙女之配偶，雙方因相處不睦而分居，惟其等間具有
家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係，且被告前因對乙女有家庭暴力行為，經原審法院依據乙女之聲請，核發113年度家護字第46號民事通常保護令，裁定被告不得對乙女實施身體、精神或經濟上之騷擾、脅迫或其他不法侵害行為，保護令之有效期間為2年，而被告經警於113年3月28日14時57分許以電話告知上開保護令內容，對該內容業已知悉，嗣被告於114年3月31日18時15分許，在乙女之新竹市○區居所（詳細地址詳卷）內，以手撫摸乙女之胸部，將手指插入乙女之陰道內，並舔乙女下體後，接續以其陰莖插入乙女之陰道內而對乙女性交1次等節，業據被告供承在卷，核與證人乙女於警詢時、偵查中及原審審理時之證述大致相符（見偵卷第7至10頁、第21至22頁；原審卷第82至95頁），並有被告之個人戶籍資料、性侵害犯罪事件通報表、乙女之性侵害案件代號與真實姓名對照表、被告之新竹市警察局婦幼警察隊偵辦妨害性自主案件真實姓名對照表、乙女繪製之本案行為房間格局圖各1份、現場照片6張（除被告之戶籍資料置原審證物存置袋外，其餘書證均置偵卷彌封袋）、臺灣雲林地方法院113年度簡字第242號刑事判決影本以及原審法院113年度家護字第46號民事通常保護令影本各1份（見本院卷第113至122頁）等件在卷可稽，上開事實，堪以認定。㈡被告上揭犯行，業據證人乙女下列證述以及疑似性侵害案件
證物採集單、性侵害案件驗證同意書、新竹市立馬偕兒童醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份、乙女114年4月1日拍攝之左手指傷勢照片2張可資佐證：
⒈證人乙女歷次之證言分述如下：
⑴其於警詢時證稱：114年3月30日我讓4個孩子去被告那邊住，
因為我頭暈眩、四肢無力想睡覺，所以我於同年3月31日14時、15時許，以通訊軟體LINE請被告來我現住地拿孩子的換洗衣物，被告約於18時19分許抵達，我就用遙控器幫他開門，因為當時我身體不舒服在房間睡覺，他進來我房間問我孩子換洗衣物在哪裡，我叫他自己去收拾衣物，我一樣在床上睡覺，他後來把手伸進我棉被裡，隔著睡衣摸我腰到大腿部位，我有伸手推開他，問他要幹嘛，他沒說話，又掀開我的棉被，將我洋裝睡衣往上拉，用手摸我的胸部、肚子、屁股，手伸進我内褲摸下體，並將手指插入我的陰道內，我有推他反抗，跟他說不要，過程中我的左手指有受傷，後來被告把我的內褲脫掉、腿扳開，用他的嘴舔我的下體部位，自己脫掉外褲和内褲，將他生殖器插入我的陰道內發生性行為，過程中我還是有推他，但是我推不開，結束後，他用衛生紙幫我擦拭下體，他自己也用衛生紙擦，後來穿好褲子，他再繼續收拾孩子的衣服；被告與我發生性行為沒有經過我的同意，但是我反抗過程中，手指有受傷，當下雖然沒有感覺疼痛，但目前左手指外觀腫脹，彎曲會疼痛等語（見偵卷第8頁暨其反面）。
⑵又於原審審理時證稱：被告有先去收我兒子的衣服，然後他
不知道找什麼東西找不到，就進來房間問我，被告就開始把手伸到被子裡面，剛好在腿跟臀部中間腿的部分，我問他要幹嘛，他就說他很冷，從我後臀跟腿這樣上下其手一陣亂摸，我們就有點拉扯，我也跟被告說我人很不舒服，叫他停止動作，被告就用手一直撫摸我的身體，試圖用手想要把我內褲拉起來，雙方有點拉扯，被告就直接爬到我床上，我想要掙脫他，導致我左手指關節在拉扯過程中有傷到，關節紅腫無法彎曲，然後被告就用手撫摸我，侵入我的私密部位，後來被告有成功脫下我的內褲，在以手侵入我私密部位之後，應該說內褲還是有穿著，因為我左手無法施力，我用右手拉著右邊的褲頭，但左邊的內褲已經脫到到腿邊，被告再用身體壓我，把我腿拉開，接著有用嘴巴親我的私密部位，之後我又用腳想把被告推開，但是我當時人真的不舒服，力氣沒有很大，而且被告本來力氣就很大，我真的無法反抗被告，然後被告就用他的生殖器侵入我的私密部位，被告自己結束之後，有幫我做一些清潔的動作，他還有一些東西沒收完，所以當下沒有馬上離開，因為事發之後，我人真的很不舒服，我全身無力又昏睡，但隔天就去驗傷，順便去看醫生等語（見原審卷第82至86頁、第88至94頁）。
⒉觀諸乙女上開證述可知，乙女始終證述被告當日係為拿取其
等子女之衣物前往乙女住處，乙女斯時身體不適，躺在房間休息，被告就主動伸手撫摸乙女臀腰到大腿部位，乙女即口頭制止被告，嗣被告仍未停手，接續撫摸乙女胸部、下體，並以手指進入乙女生殖器後，欲褪去乙女內褲之際，乙女亦拉住內褲褲頭，並以手推擠反抗，而可能係在此時致左手指受傷，亦在被告扳開其腿部時，試圖以腳推開被告，終因身體不適、力氣較被告弱小，是被告仍得強行以生殖器插入其生殖器方式為性交行為得逞等情，乙女就其如何遭被告強制性交之經過及情節，證述清楚，且前後一致，並無語焉不詳、說詞反覆之情，衡情若非親身經歷，實難如此清楚一致地證述。
⒊再參酌乙女於翌日（即114年4月1日）7時45分至新竹市立馬
偕兒童醫院進行驗傷時，經醫師檢查診斷結果，乙女左手指無法彎曲、外觀腫脹(第2、3、4指節)等情，此有疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、新竹市立馬偕兒童醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1份、告訴人114年4月1日拍攝之左手指傷勢照片2張（均置於偵卷彌封袋）存卷可參。衡以本案發生至乙女前去新竹市立馬偕兒童醫院驗傷時尚未及1日，時間相當緊密，上開傷勢亦與一般人手指受力方向與自身施力方式相反時常見之傷勢無異，亦即在雙方拉扯、推擠之下致指節有所凹折之情形相合，則由此同徵乙女前揭指訴其當下有伸手阻擋，惟仍遭被告強行拉扯內褲等情確屬有據；綜上所述，足認乙女之證述應為實在。
㈢被告及其辯護人雖辯稱：乙女當下未積極表明自己並無意願
與被告發生性行為，被告才依過往經驗認為是雙方之情趣舉動，進而發生後續之性行為，被告並未違反乙女之意願，其顯然遭乙女所設計誣陷云云（見本院卷第38至41頁、第142至143頁）。然查，被告於原審準備程序時已坦承犯行（見原審卷第43頁），其於警詢時及偵查中亦供稱：我當天要去拿衣服，乙女還沒有準備好，她就躺在床上，把衣服放在面對床的左手邊衣櫃上，我踩上去床上要拿衣服，腳有碰到她的肩膀，我就有感覺，主動摸她的手，還有親她的嘴，我想去脫她的內褲，她是有做一點動作，不想讓我扯下她的內褲，嘴巴上是有說不要，這樣來來回回2、3次；我不知道乙女當時不舒服，拉扯是有一點拉扯，她是有說不要，我那時有停下，但生理上已經有點衝動，乙女後面沒有反抗，我就進行下去，加上同居時也是有點拉扯，感覺有點像是前戲等語（見偵卷第4頁反面、第21頁反面），是依被告上開供述內容可知，被告欲褪去乙女內褲之際，確經乙女口頭制止，並以手拉住褲頭阻擋，益證乙女上開證述為真，足見被告確有不顧乙女反抗，違反乙女意願之情；再觀諸其等間於114年3月31日18時55分前之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖（均置偵卷彌封袋內），亦可見乙女當日仍在指責被告「…所以小三不是事實？你負責百萬不是事實？你的真愛找小王不是事實？…」、「…小三不用說、再沒錢、也去借高利貸來裝大爺 不然你不會落到今天的下場 還有你轉了多少給小三別以為沒人知道」、「（回覆被告稱反正我就付四萬 其他的一概不付）再追加一條」、「金錢恐嚇也是家暴的一種、你不知道嗎？」、「（回覆被告稱不好意思我今天沒空）拒絕照顧小孩、再一次」、「你請育嬰假、還拒絕照顧小孩、你覺得？」、「你從有小三開始就不存在了所以有差嗎？過年、平常休假騙要加班、戴（應為『載』之誤）著小三到處吃喝玩樂」等語，殊難想像乙女當下面對被告之主動，何以突然既往不咎，默示同意迎合被告之前揭親密舉動？其等間既已生嫌隙，被告又如何能逕認乙女上開口頭之制止、以手拉住衣褲之行為僅為「情趣」而已？甚且，乙女於事後之當日19時32分，隨即傳送「不是叫我當你不存在？所以你剛剛是什麼意思？」，或於同年4月15日21時3分亦曾傳送「誰設計誰？我當下拒絕你了 是你硬來的不是嗎？而且當天晚上我也給過你機會了 傳賴問你到底是什麼意思？是你自己不回應、又無關緊要的」等語，此亦有其等間之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖1份（分見偵卷第31頁、偵卷彌封袋內）附卷憑參，顯示乙女事後亦已直接質疑並表明被告之行為顯然違反自己之意願，是縱乙女當下未與被告發生激烈之言語爭吵，或事後仍要求被告履行其身為父親之義務，考量其等間之夫妻關係及共同撫育多名子女金錢上之需求，乙女之反應亦無違反經驗法則；此外，被告前往乙女住處拿取衣服時，乙女正在房間床上休息，同經被告供述如前，而斯時不過當日18時15分許，並非尋常之休息時間，參以被告於原審審理程序時供稱：完事之後我幫乙女清理，她一直說我弄得很髒，最後我真的找不到衣服，她還有起來幫我找衣服，最後我還叫乙女趕快吃晚餐、吃完去看醫生等語（見原審卷第96頁），足見被告當下亦囑咐乙女盡快就醫，反益證告訴人指訴自己當下身體不適，無法竭力反抗被告等語可信，是被告及其辯護人上揭辯詞，均無足採信。
㈣綜上各節相互勾稽以觀，本件事證已臻明確，被告所辯當屬
臨訟卸責之語，實無足採，其犯行堪以認定，依法應予論科。
三、論罪：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。查被告與乙女間為配偶關係，具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。被告對乙女為違反意願之強制性交行為，已屬家庭成員間實施身體上、精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，且構成刑法上之妨害性自主罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，及家庭
暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。又被告性交前先撫摸乙女胸部或舔乙女下體之猥褻行為，已為高度之性交行為所吸收，不另論罪；被告於強制性交過程中，以強暴手段導致乙女所受之前開普通傷害，可認屬強暴行為之當然結果，為法定刑較重之強制性交行為所吸收，不另論以傷害罪；而被告於前揭時地先後以手指、生殖器插入乙女陰道內之方式，與乙女所為之各該性交行為，各該舉動均係在時間、空間密接下所實施，且均侵害同一被害人法益，是上開各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，自應論以一罪。
㈢又被告所為上開強制猥褻或性交行為，因係對乙女實施身體
上之不法侵害，已違犯前揭保護令，而同時構成家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重以強制性交罪處斷。
㈣公訴意旨雖漏未論及被告亦涉犯違反保護令罪，然依前揭說
明，此部分之犯罪事實與業經起訴之強制性交罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院亦已踐行罪名告知程序（見本院卷第142頁），自得併予審理。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告所犯刑法第221條第1項強制性交罪，事證明確，
予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告如事實欄所為亦涉犯家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，且因被告所涉此部分罪名，與其所犯強制性交罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，業據本院說明如前，原審疏未論以此部分之罪名，適用法律已有違誤，實屬未當；被告於強制性交過程中，以強暴手段導致乙女受有左手指無法彎曲、外觀腫脹(第2、3、4指節)等傷害，原判決理由欄亦同此認定（見原判決第7至8頁），然原判決事實欄漏未論述及此，其事實及理由已有未合。從而，被告上訴否認犯罪，雖無理由；而原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告與乙女為配偶關係，其竟
為逞自己個人私欲，不顧乙女斯時身體不適，甚至當下乙女即以口頭制止或伸手阻擋，被告仍違反其意願，強行於上開時地徒手撫摸乙女胸部或舔乙女下體，或以手指、生殖器插入乙女之下體為性交行為得逞，並造成乙女受有左手指無法彎曲、外觀腫脹(第2、3、4指節)等傷害，其所為亦同時違反保護令，可見其法治觀念薄弱，並欠缺對他人身體之尊重，主觀惡性非輕；斟酌其雖於原審準備程序時一度坦承犯行（見原審卷第43頁），然於原審及本院審理時否認全部犯行，且未與乙女和解或賠償其所受損害之犯後態度；兼衡其自述之智識程度及家庭經濟、生活狀況（見原審卷第104頁；本院卷第142頁），暨其犯罪動機、目的、手段、侵害程度及素行（見本院卷第125至131頁所附之法院前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 曹馨方法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇柏瑋中 華 民 國 115 年 6 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項或依第63條之1第1項準用第14條第1項第1款、第2款、第4款、第10款、第13款至第15款及第16條第3項所為之下列裁定者，為違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。
六、禁止未經被害人同意，重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽被害人之性影像。
七、交付或刪除所持有之被害人性影像。
八、刪除或向網際網路平臺提供者、網際網路應用服務提供者或網際網路接取服務提供者申請移除已上傳之被害人性影像。