臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第78號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 AE000-A114075A（姓名年籍詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院114年度侵訴字第105號，中華民國115年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第31210、26396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，檢察官、被告即代號AE000-A114075A之A男均不服提起上訴，而檢察官之上訴書及被告之上訴狀均僅記載關於被告量刑之理由（見本院限閱卷第21至23頁），嗣於本院審判中檢察官及被告亦均陳明僅就原判決量刑部分上訴，被告並撤回對於原判決認定之犯罪事實及論罪等部分之上訴，此有本院準備程序、審判程序筆錄及刑事撤回上訴狀在卷可憑（見本院限閱卷第48至49、57、80頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處被告之刑部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、論罪及不予宣告沒收等部分，故關於量刑基礎之犯罪事實及論罪部分，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、關於刑之加重及減輕部分：㈠原判決事實欄一、㈠部分，因刑法第222條第1項第2款已就未
滿14歲之被害人定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，無庸再依同項本文規定加重其刑。
㈡原判決事實欄一、㈡部分，被告於行為時（民國103年11月○日
起至105年1月3日期間）為成年人，且明知告訴人即代號AE000-A114075號之B女當時為14歲以上未滿18歲之少年，是其故意對告訴人犯強制性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠經本院審理結果，認原審以行為人之責任為基礎，審酌被告
身為告訴人之父，明知告訴人於原判決事實欄一、㈠（即其附表編號1）所示期間尚未滿14歲，於事實欄一、㈡（即其附表編號2）所示期間為14歲以上未滿18歲之少年，竟不思善盡呵護、照顧其女成長之責，反為滿足一己私慾，多次對告訴人為強制性交犯行，造成告訴人身體、心理之創傷與陰影，影響告訴人身心健康發展；考量被告犯後坦承犯行，並與告訴人成立調解並已為部分賠償之犯後態度；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、對告訴人身心造成傷害程度，暨被告之智識程度、家庭經濟及生活狀況、告訴人對量刑之意見等一切情狀，分別量處如原判決附表編號1、2「主文欄」所示之刑（即有期徒刑7年4月〈共4罪〉、有期徒刑3年4月〈1罪〉），並定其應執行刑為有期徒刑10年。經核所為量刑（含定應執行刑）尚屬妥適，應予維持。
㈡檢察官據告訴人請求上訴指摘原審量刑不符合罪刑相當原則
，實屬過輕（見本院限閱卷第21至22頁）；而被告上訴則以：其業與告訴人和解並按期給付賠償金，已見悔意，且其為家中主要經濟支柱，有其他家人要照顧，為按期履行賠償有繼續工作維持收入之必要，請從輕量刑云云（見本院限閱卷第23、49、87頁）。惟原審於量刑時已審酌被告之犯罪手段、所生危害程度、造成告訴人身心創傷及影響，暨被告已與告訴人成立調解並已為部分賠償之犯罪後態度、家庭經濟及生活狀況等情狀，而關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄並已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑（含定應執行刑），既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重或過輕之處。檢察官、被告上訴指摘原判決之量刑不當，均無理由，俱應予駁回。至告訴人聲請檢察官提起上訴狀雖指摘原審量刑時未考量被告於其成長階段，所為強制性交之加害次數約為2400次至2800次，致量刑過輕云云（見115請上88卷第3頁），惟基於不告不理原則，法院不得就未據檢察官起訴之犯罪事實為審判，則原審依據檢察官起訴書所載被告共計5次強制性交犯行之犯罪事實為審判及量刑，難認其量刑之基礎犯罪事實有誤，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官舒慶涵提起公訴，檢察官鄭芸提起上訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 陳俞伶法 官 曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱紹銓中 華 民 國 115 年 6 月 12 日附錄：本案科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之。中華民國刑法第221條第1項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。附件：臺灣桃園地方法院刑事判決114年度侵訴字第105號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 AE000-A114075A（真實姓名年籍、住址詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人王苡琳上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第26396號、第31210號），本院判決如下：
主 文AE000-A114075A犯如附表編號1至2所示之罪，各處如附表編號1至2主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、代號AE000-A114075A號之成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱A男）與代號AE000-A114075號（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）為父女，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款規定之現為直系血親之家庭成員關係。詎A男竟罔顧人倫，分別為下列行為：
㈠明知B女於100年間至103年11月○日（詳卷）間為未滿14歲之
女子，利用B女對性行為概念未臻健全，尚無同意或拒絕為性交行為之性自主判斷能力，亦未合意與其為性行為，各基於對未滿14歲之女子為強制性交之犯意，在B女就讀小學四年級至國中一年級期間，分別在A男所經營址設桃園市蘆竹區之麵包店（地址詳卷，下稱本案麵包店）之1樓店內、本案麵包店之地下室、B女之戶籍地（下稱本案處所）小房間、A男先前使用之紅色廂型車內（車號不詳），違反B女意願，以生殖器插入B女之陰道之方式，對B女為性交行為4次得逞（即附表編號1之犯行）。
㈡明知B女於103年11月○日（詳卷）起至105年1月3日間為14歲
以上未滿18歲之少女，仍於上開期間，另基於成年人故意對少年為強制性交之犯意，在本案處所之小房間內，違反B女意願，以生殖器插入B女之陰道之方式，對B女為強制性交行為1次得逞（即附表編號2之犯行）。嗣經B女向其母親即代號AE000-A114075B號（真實姓名年籍詳卷，下稱C女）哭訴，始循線查悉上情。
二、案經B女訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。查本案被告A男所涉犯之罪名，核屬性侵害犯罪防治法規定之性侵害犯罪，本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，揆諸上開規定，本案判決自不得揭露足資識別證人即告訴人B女姓名、年籍資料、住居所及其他足資識別其身分之資訊，均使用代稱或隱匿全名之方式，先予敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，被告及其辯護人就本判決以下所引用各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均同意有證據能力（114年度侵訴字第105號【下稱本院公開卷】第53頁至第54頁)，茲審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。
㈡本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關
聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告於偵訊、本院家事法庭及調查訊問、準備程序、審理中均坦承不諱（114年度偵字第26396號公開卷【下稱偵字26396號公開卷】第95頁至第99頁、114 年度他字第2845號卷【下稱他字公開卷】第75頁至反面、本院公開卷第19頁至第21頁、第52頁至第53頁、第121頁至第122頁），核與證人即告訴人B女、證人C女於偵查及本院家事法庭訊問中、證人即B女之阿姨代號AE000-A114075E號（下稱B女之阿姨）於偵訊時證述之情節大致相符（114年度偵字第31210號公開卷【下稱偵字31210號公開卷】第17頁至第23頁反面、第25頁至第29頁、第109頁至第113頁、他字公開卷第49頁至第53頁反面、第75頁反面、第63頁至第65頁、第77頁），並有B女手寫之日記內容影本、員警就C女提供之錄音檔所作之譯文、B女之性侵害犯罪事件通報表、案發現場照片、B女之阿姨手機內家庭會議錄音檔之檔名翻拍照片、B女之保護個案摘要報告在卷可憑（偵字31210號公開卷第83頁至第89頁反面、第91頁至第101頁反面、114年度偵字第31210號不公開卷【下稱偵字31210號不公開卷】第39頁至反面、第45頁至第49頁、偵字26396號公開卷第129頁、本院公開卷第61頁至第62頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信，可資採為認定事實之依據。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告於行為後：
⒈刑法第222條第1項第2款於110年6月11日修正生效，修正前原
規定：「對未滿14歲之男女犯之者」，修正後規定將「者」字刪除，此次修正僅係文字之輕微更動，非法律有變更之情形，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法。
⒉家庭暴力防治法第2條業於104年2月4日修正公布，並於同年
月6日生效施行，原條文第1款「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，修正為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」，第2款「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」並未修正，則有關家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，於法律修正前後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定並未修正，自無新舊法比較適用之問題；另同法第3條固亦於112年12月6日修正公布，同年月8日生效施行，然此次修正並未變動被告所涉本件犯行之法定刑度，且實質上亦無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自亦無新舊法比較之問題。
⒊又「兒童及少年福利法」於100年11月30日經總統華總一義字
第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，修正前兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，除其法律名稱及條號修正外，僅於但書之「不在此限」修正為「從其規定」，故僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更，自毋庸依刑法第2條第1項為新舊法比較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定。
㈡查被告為69年次，於行為時乃為一成年人，而A女係00年00月
生，其於犯罪事實欄一㈠所示之期間為未滿14歲之女子、於犯罪事實欄一㈡所示之期間則為14歲以上未滿18歲之女子，此有性侵害案件代號與真實姓名對照表可考（偵字31210號不公開卷第11頁），而被告亦坦認知悉A女之年紀等語（本院公開卷第20頁、第53頁）。是核被告所為，就事實欄一㈠（即附表編號1）之部分，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪（共4罪）；就事實欄一㈡（即附表編號2）之部分，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪（1罪），公訴意旨就事實欄一㈡即附表編號2）之部分，僅論以刑法第221條第1項之強制性交罪，容有未洽，惟二者之社會基本事實同一，本院亦當庭告知被告此部分罪名，供檢察官、被告、辯護人辯論（本院公開卷第110頁），爰變更起訴法條。
㈢按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，指家庭成員間實施
身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，而同法所稱之「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。查被告與B女間乃現為直系血親之家庭成員，被告所為上開強制性交犯行，均屬對家庭成員故意實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，故仍應依刑法規定論處。
㈣被告所犯上開共計5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈤按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。經查：
⒈就事實欄一㈠所示部分，因刑法第222條第1項第2款已就未滿1
4歲之被害人定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無庸再依同項本文規定加重其刑。
⒉就事實欄一㈡所示部分，被告於行為時為成年人，是其故意對
未滿18歲之少年B女犯強制性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
㈥爰以行為人責任為基礎，審酌被告身為B女之父親，且明知A
女於事實欄一㈠（即附表編號1）所示之期間係屬未滿14歲之女子，於事實欄一㈡（即附表編號2）所示之期間係屬14歲以上未滿18歲之少年，不思善盡呵護、照顧幼女成長之責，竟為一己私慾，利用B女年紀尚幼，心智未臻成熟，欠缺性自主決定權、判斷能力及性行為之同意能力，更不知如何自我保護，且依附被告在生活上照護教養，對其多所服從、不敢反抗，對B女為強制性交犯行，造成B女身體、心理之創傷與陰影，嚴重危害B女身心健康發展，其所為應予嚴厲非難。惟考量被告坦承犯行，並與B女達成調解賠償損失之犯後態度，有調解筆錄、被告之中華郵政匯款單據在卷可稽（本院公開卷第99頁至反面、114年度侵訴字第105號不公開卷【下稱本院不公開卷】第103頁），兼衡其犯罪之動機、目的、手段、對成長中之B女身心造成之傷害程度，暨其自陳之智識程度、家庭生活及經濟（偵字31210號不公開卷第3頁、本院公開卷第121頁、本院不公開卷第109頁至第111頁）等一切情況，另參酌B女對本案量刑之意見（本院不公開卷第105頁），分別量處如附表編號1至2主文欄所示之刑。
㈦又審酌被告所犯如附表編號1至2所示之犯行，分別係對未滿1
4歲之女子強制性交、成年人故意對少年犯強制性交等犯罪情節，及各次犯行之間隔時間、行為態樣、動機及所犯5罪之法律規範目的相似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，爰考量法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係、時空之密接程度等情狀，就被告所犯上開各次犯行予以整體評價，定其如主文所示之應執行之刑。
三、沒收部分：扣案之IPhone手機1支（偵字31210號公開卷第65頁），雖為被告所有，惟該手機經桃園市政府警察局大園分局（下稱大園分局）鑑識結果為：未發現被害人相關照片或性影像等情，有大園分局手機鑑識報告、大園分局偵查隊員警出具之職務報告在卷可考（偵字31210號公開卷第69頁至第73頁、第75頁），且亦無事證足認上開扣案手機與被告本案犯罪行為有何直接關聯，且非法律所規定應沒收之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第222條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官舒慶涵提起公訴，並經檢察官詹佳佩、蔡孟庭到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉淑玲
法 官 劉書瑋法 官 李佳勳以上正本證明與原本無異。
書記官 金湘雲中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 對應之犯罪事實 犯罪時間 A女年齡 次數 主文欄 1 事實欄一㈠ 100年間至103年11月○日（詳卷）間 未滿14歲 小學四年級至國中一年級期間：4次 AE000-A114075A對未滿14歲之女子犯強制性交罪，共肆罪，各處有期徒刑柒年肆月。 2 事實欄一㈡ 103年11月○日（詳卷）起至105年1月3日間 14歲以上未滿18歲 1次 AE000-A114075A成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒參年肆月。