臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第73號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張皓程選任辯護人 李進成律師
李宗原律師上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院114年度審侵訴字第19號，中華民國115年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度偵字第21694號、114年度偵字第21695號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於定執行刑及沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，應執行有期徒刑拾月。未扣案之張皓程自民國000年00月A女(真實姓名、年籍詳卷)生日起至000年0月00日止所拍攝之A女性影像附著物沒收。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，檢察官及被告張皓程均提起上訴，並於本院審理時均明示僅就量刑提起上訴之旨，有本院審判筆錄、刑事撤回上訴聲請狀在卷可稽（見本院卷第73、74、81、108、109頁），故本院以經原判決認定如下之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑及沒收之部分是否合法、妥適予以審理，不及於原判決所認定之犯罪事實、罪名部分，合先敘明。
二、原審認定之犯罪事實、論罪：㈠原審認定之事實：
1.張皓程於民國110年3月間，透過交友軟體結識代號AE000-A113062號女子(00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)，並進而交往為男女朋友，竟分別為下列行為：
⑴張皓程明知A女於110年4月間起，至000年00月A女生日前1日
期間內，係14歳以上未滿16歲之未成年人，竟基於與14歲以上未滿16歲之人為性交之犯意，於上開期間內，以每月平均1次之頻率，在張皓程位於新北市○○區○○路0段000巷0弄00號住處，不違反A女之意願，以其生殖器插入A女陰道之方式，而與A女為性交行為共8次。
⑵張皓程明知A女於000年00月A女生日起，至000年0月00日期間
內，係未滿18歲之未成年人，竟仍基於拍攝少年性影像之犯意，於上開期間內，在與A女某2次性交行為過程中，無故持手機拍攝與A女為性交行為之性影像影片共2次。
2.以上原審認定之犯罪事實，業據被告於原審審理時均坦承不諱，並有證人即告訴人A女於警詢及偵查中證述屬實，且有訴人A女輔導紀錄、告訴人A女與被告之通訊軟體LINE對話紀錄及本案性影像影片光碟等附卷可稽，可以認定。
㈡原審之論罪：
1.被告於原審認定之起訴事實欄一、㈡所示之行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定業於112年2月15日修正公布、同年月00日生效施行；復於113年8月7日修正公布、同年月0日生效施行。經比較新舊法，應適用113年8月7日修正前即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。
2.核被告就原判決認定之起訴事實欄一、㈠所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪（共8罪）；就如起訴書犯罪事實欄一、㈡所為，均係犯112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪（共2罪）。
3.被告所犯上開10罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。㈢原審刑之加重、減輕說明：
1.被告所犯之刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年性影像罪，均係以被害人之年齡14歲以上未滿16歲為處罰條件，應認係就被害人為兒童及少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，即無再依該條項前段規定加重其刑之必要。
2.刑法第59條規定之適用：⑴兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定之拍攝少年性影
像，其法定本刑為1年以上7年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金之罪，刑度甚重，而犯此罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，所造成之危害社會程度亦明顯有別，倘依個案情狀處以1年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
⑵被告與A女性交之際，拍攝A女性影像，所為固值非難，然被
告係經A女授意始以A女所有之手機拍攝A女性影像，並無勸誘A女拍攝性影像之情事，是被告犯罪之手法尚屬平和，且無任何散布行為，其犯後始終坦承犯行，並有意願與A女調解，僅因A女不願調解而作罷（見審訴卷第53頁），可認被告並未推卸責任，並有積極彌補其行為所生損害之意願，衡酌被告上述客觀犯行與主觀惡性等情，認縱依上開未遂規定減刑後，倘對被告科以法定最低刑度有期徒刑1年，猶嫌過重，容有情輕法重之虞，足以引起一般之同情而有可堪憫恕之處，是就被告上開犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣原審不宣告緩刑之說明：
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固有法院前案紀錄表在卷可佐，惟被告迄未能與A女達成和解或賠償，而尚未獲得其諒解，且被告另因妨害秩序等案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以114年度偵字第8605號提起公訴，現由臺灣桃園地方法院以114年度審訴字第455號案件審理中，有上開案號起訴書及法院前案紀錄表在卷可參，如該案受逾6月以上有期徒刑之宣告，則本案縱宣告緩刑亦應撤銷，若該案受6月以下有期徒刑之宣告，則本案之緩刑亦屬得撤銷，是被告尚非偶發性之犯罪，而認其尚無暫以不執行為適之情形，故不宣告緩刑。
三、維持原判決關於各罪宣告刑部分及駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告於案發時已成年，相較於當時甫
滿15歲之A女，其智識程度、社會經驗顯然較高，被告利用A女為男女朋友而建立之信賴關係，罔顧A女為身心發育未成熟之少女而為本案犯行，對A女身心發展影響甚大，所為不可取；且被告於偵查中否認，於原審時始坦承犯行，亦未見其有何具體彌補損害作為，原審反以A女不願調解作為減刑依據，實質上無異將被告未能修復損之結果歸責於A女，甚至流於指責A女之程度，殊難作為認定被告有刑法第59條規定減輕其刑之理由；又被告所犯刑法第227條第3項部分次數高達8次，原審量刑亦不符合比例原則，請求撤銷原判決，更為適法之判決等語。被告上訴意旨略以：被告與A女為年輕人戀愛，兩小無猜，應有刑法第59條之適用，且被告有積極和解之誠意，並請求宣告緩刑等語。
㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第291號、第331號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
㈢原審就此部分以被告犯罪事證明確，並載敘：審酌被告明知A
女係14歲以上未滿16歲之少女，思慮未臻成熟，身心仍處於發展階段，且對於性自主決定權、身體控制權亦缺乏完全自主判斷之能力，竟未能克制己身情慾衝動，對A女為性交行為多次，顯未慮及對A女將來身心發展可能發生之不良影響，復拍攝與A女性交之性影像，有礙於其身心健全發展，應予非難；惟念被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，又考量被告係與A女交往中犯案，所為並未使用強暴、脅迫或誘拐等不法手段，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、情節、造成之危害，迄未與A女達成調解或賠償，暨自陳高職畢業之智識程度、未婚、從事貨運工作，月入約新臺幣（下同）7萬元之家庭經濟狀況（見原審卷第61頁）等一切情狀，分別處有期徒刑5月（8罪）、6月（2罪），且說明不得易科罰金，得聲請易服社會勞動，並定應執行有期徒刑10月之旨。原審既已斟酌刑法第57條各款所列情狀，及說明適用刑法第59條酌減其刑規定、不宜宣告緩刑之理由，其審酌既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無違，原判決就各罪之宣告刑自無不當或違法。本件既查無影響量刑之新事證，檢察官上訴以本件不適用刑法第59條酌減其刑，指摘原審量刑太輕；被告及其辯護人上訴以其願意賠償告訴人，有刑法第59條之適用，請求給予緩刑，而指摘原審量刑過重云云，均屬無據。檢察官及被告就此部分之上訴，均無理由，皆應予駁回。
四、撤銷改判即原判決關於定執行刑及沒收部分：㈠定執行刑部分：
1.原判決固於主文欄就被告所犯10罪定執行有期徒刑10月，惟漏未於理由中說明定執行刑之依據，有刑事訴訟法第379條第14款判決不載理由之違誤。檢察官及被告上訴固均未指摘及此，惟原判決此部分既有瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。
2.本院審酌被告所犯對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪共8罪、拍攝少年性影像罪共2罪，各自犯罪類型、行為態樣、犯罪動機相同，暨責任非難重複之程度、所反映之被告人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經濟與罪責相當原則，定應執行刑如主文第2項所示。
㈡沒收部分：
1.原審業於理由中已認定被告所拍攝A女性影像之附著物，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收(見原判決第6頁)，卻疏未於主文欄宣告沒收，有刑事訴訟法第379條第14款判決主文與理由矛盾之違誤。檢察官及被告上訴固均未指摘及此，惟原判決此部分既明瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。
2.按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項業於112年2月15日修正公布，並增訂同條第7項，於同年月17日施行，揆諸前開說明，本件應適用修正後即現行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定。次按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項分別定有明文。
3.被告於000年00月A女生日(日期詳卷)起，至000年0月00日期間內，所拍攝A女性影像影片，為被告本案遂行無故攝錄之他人性影像犯行後，該等性影像之附著物，故上開物品雖未據扣案，仍均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收如主文第3項所示。又上開物品性質上屬於因其性質不宜任令在外流通故採必科主義之義務沒收物，核無追徵價額之問題，是尚無宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之必要。
4.至被告用以拍攝上開性影像之手機1支，雖係供本案各次犯行所用之物，惟係A女所有而非被告所有之物，業據其陳明在卷（見原審卷第53頁），依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項但書規定，不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃德松提起公訴、檢察官詹于槿上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 7 月 9 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 115 年 7 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
民國112年2月17日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。