臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第85號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 郭家瑋選任辯護人 鄭凱元律師
陳美燕律師上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度侵訴字第152號，中華民國114年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第38348號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件檢察官、被告郭家瑋提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第105頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本院審查原判決關於被告量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告為成年人，就原判決事實二部分，與少年即代號AE000-A
112315號女子（民國00年00月生，真實姓名詳卷，下稱A女）共同實施犯罪，且坦承知悉A女為少年，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。㈡被告就原判決事實一、㈠部分，雖係對14歲以上未滿16歲之女
子為性交罪，然刑法第227條第3項係就被害人為「14歲以上未滿16歲之男女」所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又被告於原判決事實一、㈡部分，所犯113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪、於原判決事實一、㈢部分，所犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，業以被害人年齡為處罰之特別加重要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，均毋庸再依該項前段規定加重其刑。㈢刑法第59條部分：
⒈就原判決事實一、㈢部分，112年2月15日修正前兒童及少年性
剝削防制條例第36條第2項之法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）300萬元以下罰金」，然而個案情節各有不同，犯罪之動機原因不一，所肇危害程度有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。被告引誘使A女製造猥褻行為之電子訊號，所為固然非是，然被告僅係以話語誘使A女拍攝、傳送裸露身體照片，手段尚屬平和，綜核以上各情，認依112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定科以最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。⒉就原判決事實一、㈡部分，按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最
低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，為保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，我國制訂及多次修正兒童及少年性剝削防制條例，就同條例第36條所列之各罪，已依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，以達保障兒童及少年權益之立法目的。被告知悉被害人A女為14歲以上未滿16歲之少年，年少懵懂、不知如何自我保護之機會，罔顧被害人未來身心、人格發展之健全性，而於與被害人為性交行為時，拍攝被害人之性影像，所為已戕害被害人心靈、兩性認知之健全及人格發展，造成被害人身心健全發展之負面影響，客觀上實無任何足以引起一般人同情、堪可憫恕之處，衡酌本案犯罪情節，尚無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。
四、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交等罪，予
以論罪科刑，以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時明知被害人為14歲以上未滿16歲之少年，思慮未臻成熟，身心仍處於發展階段，卻不能克制己身情慾衝動，執意與A女為性交行為，更於交往階段拍攝或引誘使A女自行拍攝性影像，其所為對於A女之身心健康與人格發展均產生不良影響，且為達使A女終止懷孕之目的，進而與A女共同偽造被告之妹郭姵汝之署押，除造成郭姵汝之損害外，亦損及長榮婦產科診所（址設桃園市○○區○○路000號之3）對於病歷資料管理、患者身份確認之正確性，被告所為均有不該，惟念其犯後坦承犯行，並親手書寫道歉信予被害人及A女之母（下稱A母），尚有悔意，再考量被告實有調解意願，亦於原審提出準備50萬元欲賠償被害人，並願再分期賠償被害人30萬元，僅因被害人請求賠償1,500萬元，雙方金額差距過大，致無法達成調解，兼衡被告犯罪之動機、手段、情節、法益侵害程度，暨其智識程度、家庭經濟生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如原審判決附表主文欄所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。且就被告所犯不得易科罰金、得易服社會勞動之罪部分（即原審判決附表編號1所示之罪）及不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪部分（即原審附表編號2、3所示之罪），各定應執行有期徒刑1年、2年，經核其量刑應屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：原審就被告所犯112年2月15日修正前
兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪部分，援引刑法第59條規定酌予減輕其刑，然未說明有何犯罪另有特殊之原因與環境等情，或達於客觀上足以引起同情而確可憫恕之程度，原審判決理由不備；又被害人因被告本案犯行導致與A母關係不睦、家庭關係破裂，影響甚鉅，且被告於犯罪後並無悔過之意，甚至於原審114年10月2日庭訊後，不斷以社群軟體傳送訊息或發文之方式騷擾A女，造成A女身心俱疲、精神欠佳。原審判決未審酌被告此部分之犯後態度，對被告犯行量刑過輕，難認與罪刑相當原則無違，請將原判決刑之部分撤銷，更為適當合法之判決。
㈢被告上訴意旨略以：被告對犯罪事實坦承不諱，犯後態度良
好，且與被害人為情侶關係，案發後亦曾向被害人及A母道歉、有賠償意願，然因被害人堅持請求1,500萬元之賠償金，遠超過被告負擔能力，而未能達成和解；被告因與被害人交往、愛戀情深，才會思慮不周而拍攝被害人性影像及請被害人提供裸露身體照片，實符合值予憫恕之情形，請就所犯113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪、所犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，均依刑法第59條規定減刑。又原審未考慮被告之年齡、與被害人之關係、有賠償意願等，致量刑過重；且被告未曾有前案紀錄，係因一時失慮，現有正當工作，欲謀求修復損害，自無再犯可能，請求宣告緩刑。
㈣量刑之輕重，係法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。經查，被告所犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪部分，手段尚屬平和，犯罪情狀並非嚴重，綜核各情，認依112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定科以最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之虞，依刑法第59條規定減輕其刑，而被告所犯113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪部分，明知被害人為14歲以上未滿16歲之少年，竟拍攝被害人之性影像，對被害人身心健全發展之負面影響永不可逆，所生損害非微，客觀上並無任何情堪憫恕之處，而無刑法第59條規定之適用，此均經說明如前。原審量定刑期，業已斟酌被告之犯後態度、有調解意願而未能成立之情形、與被害人之關係、動機、目的、犯罪情節、家庭經濟生活狀況、素行等，依刑法第57條各款所列詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，且被告所陳家庭經濟生活狀況、與被害人關係、有調解意願等與原審所陳相同，而被害人、A母於本院審理時表達無和解意願、不接受被告的賠償方案，且認為被害人深受本案影響，迄今仍有身心危害等語（本院卷第113至115頁），被告之量刑因子顯無任何改變，且此等量刑因子均經原審充分審酌。檢察官以原審量刑過輕，被告以原審量刑過重，指為不當，不足為據。從而，檢察官及被告上訴，均無理由，應予駁回。
㈤末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，固
有法院前案紀錄表可佐，然被告行為時已係21歲之成年人，與被害人交往期間，明知被害人為14歲以上未滿16歲之少年，在A母已多次明示、叮嚀對被害人不可逾矩之情形下，多次向A母宣稱其與被害人間並無性行為，實際上卻於與被害人外出遊玩時，多次與被害人為性交行為，甚至於發現被害人懷孕後，帶同被害人冒名看診服藥以為墮胎，於該次墮胎後，仍有其他數次性交行為，並且引誘被害人拍攝性影像及拍攝少年性影像，所為均嚴重侵害少年身心健全發展，考量被告之整體犯罪情節重大，自仍有藉由刑之執行矯正行為，建立法治觀念，並維護法秩序平衡之必要，無從為緩刑之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官張盈俊提起上訴，檢察官李美金到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 18 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 邱瓊瑩法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 115 年 6 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條（與幼年男女性交或猥褻罪）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第217條（偽造盜用印章印文或署押罪）偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑。
盜用印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，亦同。
113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。