臺灣高等法院刑事判決115年度侵上訴字第97號上 訴 人即 被 告 何博霖指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院115年度侵訴字第4號中華民國115年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第54763號、114年度偵字第57670號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於定應執行刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，何博霖應執行有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍
(一)按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，且依其立法理由略以「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」觀之，科刑事項(包括緩刑宣告與否、緩刑附加條件事項、易刑處分或數罪併罰定應執行刑)、沒收及保安處分已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審科刑妥適與否的判斷基礎。
(二)本件被告提起上訴主張：請求法院從輕量刑，僅針對量刑上訴等語(參見本院卷第60頁、第96頁)；檢察官就原審諭知被告有罪部分則未提起上訴，足認被告已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，而僅作為審查量刑是否妥適之依據，原審判決有關沒收之部分亦同，核先敘明。
二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名
(一)何博霖與代號AE000-A114433之少年（民國00年0月生，下稱A女）係透過網路遊戲 「蛋仔派對」在通訊軟體LINE之社群認識之網友，何博霖知悉A女為未滿16歲之少年，竟分別為下列行為：
1、基於引誘使少年自行拍攝性影像之犯意，於114年8月8日21時52許，持蘋果牌型號iPhone 14行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000號，下稱本案行動電話）連結網際網路以通訊軟體LINE暱稱「悠月 LA」、「雷雷LA」之帳號向A女傳送「看穴」、「拍了給」等語，以提供價值新臺幣（下同）600元之蛋幣（即網路遊戲「蛋仔派對」遊戲幣）引誘A女自行拍攝性影像供其觀覽，A女遂以其行動電話自行拍攝裸露胸部及裸露下體之性影像各1張，並以通訊軟體LINE傳送予何博霖觀看後收回，而以此方式引誘使少年自行拍攝性影像2張；
2、又基於與未滿16歲之人為有對價之性交行為、拍攝少年性影像之犯意，於114年8月12日12時許，在桃園市中壢區某旅館（地址詳卷）內，以價值4,000元之蛋幣為代價，接續以性器或性愛玩具插入A女口腔、陰道、肛門內之方式，與A女為有對價性交行為1次，並於性交行為過程中，以本案行動電話拍攝A女之性影像（如偵字54763卷第167至176頁所示）。
3、另基於引誘使少年自行拍攝性影像之犯意，於114年8月24日9時56分許，持本案行動電話連結網際網路以通訊軟體LINE暱稱「雷雷LA」之帳號傳送「給你100」、「你願意聽我指令拍照錄影你也能拿🤣」、「不露臉可以🤣」等語予A女，以提供價值100元之蛋幣引誘A女自行拍攝性影像供其觀覽，惟遭A女拒絕而未遂。
(二)核被告就上開(一)、1所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝性影像罪；就上開(一)、2所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女為性交罪論處，及兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝少年之性影像罪；就上開(一)、3所為，則係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之引誘使少年自行拍攝性影像未遂罪。
其就上開(一)、2所為，係以一行為而同時觸犯對於14歲以上未滿16歲之女為性交罪及拍攝少年之性影像罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重之拍攝少年之性影像罪處斷。被告就上開(一)、1至3所為，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由：被告就上開(一)、3所為，已著手引誘A女自行拍攝性影像之實施，惟因遭A女拒絕而未生既遂之結果，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。
四、維持原審判決、定應執行刑部分撤銷改判之理由及應審酌事項：
(一)按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。
(二)原審判決以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉A女為未滿16歲之少年，明知A女性自主及心智、判斷能力未臻成熟，竟為滿足一己私慾，引誘A女自行拍攝性影像供其觀覽，並與A女為有對價之性交行為，均已對A女身心健康與人格發展造成不良影響，更易扭曲A女正確性觀念及金錢價值觀，造成A女受有相當身心傷害，同時破壞社會秩序及善良風氣，所為應予非難，惟被告犯罪之動機、目的、手段尚屬和平，引誘A女拍攝之性影像僅有2張，均未違反A女意願之情節，且已坦承犯行不諱，於原審有與A女試行調解，表示願賠償5萬元之犯後態度，堪認其尚具悔意，併考量被告於案發時年僅20餘歲，年紀較輕，且現尚無經法院判處罪刑之素行，及A女、B女表示被告犯後態度惡劣之意見，暨被告自述為高中畢業之智識程度、案發時從事醫院照服員、未婚、無任何親屬需要扶養之家庭經濟狀況等一切情狀後，分別量處有期徒刑3年2月、1年6月及1年8月，經核其認事用法並無任何違誤，且係在適法範圍內行使其科刑之裁量權，尚稱妥適，應予維持。
(三)至被告提起上訴雖以其與A女原先係透過網際路交往而發展之感情關係，曾有一定互動及情感基礎，被告當時認真重覙該段關係，並非基於惡意對不特定對象實施犯罪行為，應於量刑時予以斟酌等語，然查：被告於警詢時僅供稱：我認識A女，是網友關係等語(參見偵卷第15頁)，且迄未於警詢時、偵查中、原審訊問及審理時供稱其與A女之間有何發展男女朋友關係之情形，核與告訴人A女於警詢時指稱：我與「雷雷LA」是網友關係，為網路上的朋友，不知「雷雷LA」之真實姓名及聯絡方式等語(參見偵卷第61頁、第63頁)，以及告訴人A女迄未於偵查中及原審審理時指證有與被告發生感情一情相符，實難認被告上開所述於案發時與A女間之私人情誼為可採，此為其一；又A女於案發後經心理衡鑑之結果，其全量表智商，落在輕度智能不足之範圍，在生活適應方面，其學科學習領域表現，落在適用困難範圍等情，有聯新國際醫院精神科心理衡鑑1份在卷可稽(參見原審卷第85-87頁)，即便被告對此未必知情，然其對於年紀尚輕、心智發展較一般正常人為低之A女為上開犯行，惡性非輕，亦造成年幼之告訴人A女之身心俱受有損害（參見偵卷第65頁)，此為其二。從而，被告提起上訴請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。
(四)另原審判決就被告所犯上開二(一)、1至3所示3罪，酌定應執行有期徒刑5年，固非無見。然則：
1、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條各款之規定，資為量刑自由裁量權之外部性界限，並應受比例、平等、責罰相當原則等自由裁量權之內部抽象價值之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的(最高法院112年度台抗字第971號刑事裁定參照)。又刑法第51條就宣告多數有期徒刑採行加重單一刑之方式，除著眼於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更重在避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑，倘一律合併執行，將造成責任重複非難。
2、查被告於本案所為3次犯行，其犯罪時間高度集中於114年8月8日至同年8月24日之間，相當密接，且其犯罪動機、目的、犯罪手法及態樣大致雷同，侵害對象僅止於A女一人，所侵害者係同性質之個人法益，刑事不法並未因之層升，責任非難重複之程度較高，法益侵害之加重效應予以遞減，如以實質累加方式定執行刑，則所科處之總刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當原則，是就本案整體犯罪之非難評價，應認以酌定應執行有期徒刑4年6月較為妥適，是被告提起上訴主張原審判決之刑度過重，其中就定應執行刑之部分，尚屬可採，自應由本院就原審判決關於定應執行刑部分予以撤銷改判如主文第2項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第3項、第368條、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，第59條，判決如主文。
本案經檢察官施韋銘偵查起訴，由檢察官劉仕國到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 解怡蕙法 官 楊仲農以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 115 年 7 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條兒童及少年性剝削防制條例第31條與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
十八歲以上之人與十六歲以上未滿十八歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。