臺灣高等法院刑事裁定115年度侵聲再字第18號再審聲請人即受判決人 諶彥宏代 理 人 劉元達律師上列再審聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於本院113年度侵上訴字第129號，中華民國114年5月29日第二審確定判決（第一審案號：臺灣宜蘭地方法院112年度侵訴字第12號；起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵續字第43號），聲請再審及停止刑罰之執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本案尚有新證據，足以影響原判決結果：㈠原確定判決未就DNA陰性結果為實質判斷，具有未判斷資料性
，具有新規性：1.內政部警政署刑事警察局鑑定書鑑定結果第3至5點，原確定判決具有未判斷資料性：⑴第4點與第3點矛盾，原確定判決為進行實質說理判斷：鑑定結果之第4點明確指出00000000處「未檢出DNA量」，惟第3點就泳衣褲底外及內側（即檢驗點00000000處）檢出DNA，且進一步進行DNA-STR型別分析，並將該DNA編號為00000000，是同一檢體（00000000處），一方面認定未檢出，另一方面卻又檢出並完成型別分析，前後認定扞格，原確定判決未實質說理判斷，所謂檢體究竟為何，即非無疑，雖屬「法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷」，具「未判斷資料性」，自得作為聲請再審新證據。⑵第5點結果與臺北市立聯合醫院和平婦幼院區驗傷報告相互呼應，與聲請人即受判決人諶彥宏主張未有指入行為說法一致：原確定判決僅就驗傷結果之「存在」加以敘述，然對該驗傷結果未見外傷或異常之證據意義，未進行任何實質說理判斷；依一般科學經驗，侵入性之指入行為，通常具有發生細胞轉移之相當可能性；固然未檢出DNA，尚不足當然排除侵入行為發生，然原確定判決於關鍵侵入部位完全未檢出聲請人之DNA結果，並未就其對侵入行為存在與否之證明意義為具體論證與評價，係就既有證據未加實質判斷，具未判斷資料性違誤；再泳衣褲底內外有DNA，亦不等於有指入，被害人A女(真實姓名、年籍詳原卷)曾跨坐在聲請人身上，並已前後移動方式與聲請人接觸，該等過程中，A女之泳衣、泳褲與聲請人身體反覆摩擦接觸，自有可能因直接接觸、摩擦轉移，且因泳衣處於潮濕狀態，不排除DNA由外側滲入內側之可能，而附著聲請人DNA，而該泳衣採證、保管及送驗過程中，是否足以完全避免其他部位與泳褲底部及其內外側間發生二次接觸或交互汙染之可能，實非無疑；原確定判決未對聲請人及A女之陳述說理，即逕認聲請人說法無法解釋為何於A女泳褲底內側、外側均採驗到與聲請人DNA型別相同之Y染色體，此得作為聲請再審新證據。2.內政部警政署刑事警察局鑑定書鑑定結果第2點，原確定判決具有未判斷資料性：依A女於偵查時所述，係多次反覆且持續一段時間觸碰行為，非原確定判決所稱之單純碰觸。依一般經驗法則，此等接觸之強度與時間，應有遺留生物跡證之相當可能性，然原確定判決對此證據評價之重要差異，未具體審酌予判斷；反觀上開鑑定結果第2點之記載關A女泳衣相對胸部位置，未檢出聲請人之DNA，與聲請人主張未曾觸碰A女胸部之說法相符。
㈡綜合新舊證據判斷，本案僅存A女單一指訴，原確定判決基礎
即產生動搖，且達罪證有疑之程度：1.若再審程序重新審視鑑定報告，並正確評價鑑定報告之陰性結果，則「陰道深部未檢出DNA」之事實足以彈劾手指插入陰道之指控，從而除去對DNA報告未完整評價之情形後，本案僅剩A女單一指訴，原確定判決據以認定聲請人成立妨害性自主之核心證據結果將徹底瓦解。2.證人李○璇、姜○羽、廖○伶、張○之證述，主要內容多為「聲請人與告訴人共處一室」、「聲請人與告訴人躺在房間地板蓋同一條棉被」及「聲請人是否有將告訴人拉進廁所」等間接或模糊等證述，此與聲請人是否用手指伸入告訴人陰道係屬二事，並無直接關聯，不足補強告訴人之陳述。3.聲請人於原審提出○○溫泉0000號房間平面圖，證明告訴人距離其他人僅有2公尺，如告訴人意欲求救，出聲呼救其他人即可聽到，可參酌證人之證述、原審判決亦載明告訴人未向在0000號房之人求救等節，已明確認定A女當時未向同房間人求救。然若A女當下卻遭受其所稱之侵害，縱未明確呼救，亦難謂在同一空間之人均無法察覺其有任何求助意圖或異常反應；況證人廖○伶尚證稱：「當時A女看起來都笑笑的」、「當時A女也沒有說想要離開，或用眼神、肢體接觸等方式向我求救」等語，可見現場旁觀者並未感受到A女有任何明顯遭受侵害或及欲脫離現場之情形。
㈢綜上，原確定判決雖已發現上開事實及證據，卻未對告訴人
指述可信性之實質證據加以審酌，反而以主觀推測方式，替告訴人補充合理化解釋。然聲請人與告訴人本處對立立場，告訴人陳訴自可能存渲染、誇大或誤述之可能，自不得僅憑單一指述，作為有罪判決主要基礎；並聲請傳喚本案內政部警政署刑事警察局鑑定書之鑑定人到庭接受交互詰問。本案原確定判決對內政部刑事警察局鑑定報告中「陰道深部及外陰部未檢出DNA」之關鍵有利證據，未實質評價，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審等語。
二、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照)。是刑事訴訟法第421條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。又聲請再審之理由僅係對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，縱法院審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所定提起再審之要件（最高法院109年度台抗字第263號裁定意旨參照）。刑事訴訟法第429條之3第1項規定：聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。是再審聲請人所提出或主張之新事實、新證據，若自形式上觀察，核與原確定判決所確認之犯罪事實無所關連，抑或無從動搖該事實認定之心證時，當無庸贅行其他之調查，自不待言(最高法院111年度台抗字第720號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠本件已傳喚聲請人到庭，並聽取檢察官、聲請人及代理人之
意見（見本院卷第97至99頁），合先敘明。㈡本件被告因妨害性自主案件，經臺灣宜蘭地方法院以112年度
侵訴字第12號判決判處有期徒刑3年6月，被告上訴後，經本院以113年度侵上訴字第129號判決(下稱原確定判決)駁回其上訴，被告又上訴，再經最高法院以114年度台上字第4041號駁回其上訴，有前開判決3件及法院前案紀錄表附卷可憑。本件原確定判決係依憑聲請人之供述，並有證人即被害人A女前後一致指證其已表明不同意，卻仍於飲酒後乏力抵抗而遭聲請人強行撫摸其胸部、下體及以手指插入其陰道之經過，佐以當時同在旅館房間內之證人證詞，即一同參與該次登山聯誼活動之團員李○璇、姜○羽，以及聲請人籌辦該次活動而找來協助炒熱氣氛之工作人員廖○伶、張○等人之證詞，再參諸送鑑之A女泳裝褲底外側、內側採得之檢體，檢出與聲請人型別相符之男性Y染色體DNA-STR型別之内政部警政署刑事警察局鑑定書，以及卷附於案發翌日李○璇與被害人談及案發時其發現情況不對後前往察看情形之通訊軟體對話紀錄、姜○羽表達關切時被害人即表示其相當反感沮喪之通訊對話紀錄、聯誼活動結束後被害人返回較熟悉之場域即前往報案之性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件採證同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、案發後聲請人向被害人表達歉意被害人仍表示憤怒並責怪聲請人不應趁其喝醉而為所欲為之通訊對話紀錄等證據資料，相互印證、斟酌取捨後，經綜合判斷而認定聲請人有被害人所指之強制性交犯行。並敘明依據李○璇、姜○羽與被害人之證詞，以及原審勘驗案發地點房間外走道之監視器錄影畫面，所得廖○伶於案發後協助被害人步行回房之勘驗結果，認定被害人當時有飲用大量酒精而影響意識之情形。復載敘依憑被害人、李○璇、姜○羽之證詞以及聲請人與被害人事後之通訊對話內容，認為A女在酒醉而影響其判斷、控制能力之情況下，處於與諸多初次認識之人之聯誼活動中，故於案發時未積極向同在房間內之人求救，且於案發翌日仍參加完聯誼活動，此與一般驟遭性侵害之人不願向不具信賴基礎之人聲張，以避免遭受他人異樣眼光之常情，並無違背。另就聲請人所辯被害人之泳裝胸部部位未檢出與其相符之DNA-STR型別、被害人就細節事項所證不一、與客觀事證及常情不符等節，而認定聲請人確對A女犯刑法第221條第1項之強制性交罪，業已詳述其取捨證據及論斷之基礎，並對聲請人之辯解詳予指駁，且說明何以採信A女歷次證述有證據能力及可信性，及有參與該次活動之上開證人等之證述、監視器畫面、及於A女泳裝褲底外側、內側採得之檢體鑑定結果與聲請人之DNA-STR型別相符等補強證據，聲請人上訴第三審後，仍執前詞否認有強制性交犯行，亦經最高法院以114年度台上字第4041號判決駁回上訴確定在案。是原確定判決依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，屬其職權之適當行使，並無違背經驗法則或論理法則等之違法不當情事。
㈢聲請意旨爭執內政部警政署刑事警察局鑑定書鑑定結果之證
明力，係聲請人以原確定判決案件內已存在之證據資料所為之主張及爭辯，業於原確定判決於判決理由欄第貳、一、㈢、㈥項中（見原確定判決第7、13、14頁）詳予說明其證據勾稽及論理依據，並與所憑卷內事證即A女歷次一致之證述，及證人李○璇、姜○羽、廖○伶、張○分別於偵查或原審時之證述並無不合，所為論斷亦與經驗法則、論理法則無違。是聲請人之前揭主張，自形式上觀察，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決，欠缺再審所應具備之「新規性」要件，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符。至聲請意旨雖聲請傳喚上開鑑定報告之鑑定人，欲證明鑑定結果矛盾，然此部分僅屬聲請人之個人臆測，不足以影響原確定判決之認定，亦不符刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之新事實或新證據之再審事由，與刑事訴訟法第429條之3第1項之立法意旨不合，自無調查必要。㈣聲請意旨另就A女案發當下未即時求救，案發後仍能參與完活
動無異狀，主張A女之反應不符常情等節；然此部分業於原確定判決於判決理由欄第貳、一、㈤、㈦、㈧項中（見原確定判決第11、12、14至18頁）對聲請人否認之指駁，原確定判決依法踐行證據調查程序而為辯論，且於原確定判決內就該證據為取捨判斷，非屬原確定判決未及調查斟酌部分，自不具「未判斷資料性」之新規性。況聲請人先前已以相同事由，上訴第三審主張「原審未調查有重要關聯性之案發地點監視器光碟、就鑑定報告之結果判斷與卷內證據不符、亦無補強證據補強被害人指訴上訴人有指交之犯行」等情，經最高法院以其上訴係就原確定判決採證認事職權之合法行使，再為爭執，非合法上訴第三審之理由，而駁回上訴確定，有最高法院114年度台上字第4041號判決附卷足憑。益見聲請人無非係就原確定判決採證認事職權再為爭執，揆諸上開說明，聲請人以此聲請再審，同為無理由。
四、綜上所述，聲請意旨或係對原確定判決採證認事職權之適法行使，徒憑己意任意指摘，或係對卷內相同證據資料而為不同之評價，所主張之新事證，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，顯不足以動搖原確定判決就犯罪事實之認定，而對聲請人為更有利之判決，不符刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之新事實或新證據之再審事由，亦無從停止執行。從而，聲請人聲請本件再審及停止執行，均無理由，皆應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 8 月 19 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 115 年 8 月 20 日