臺灣高等法院刑事裁定115年度侵聲再字第10號再審聲請人即受判決人 馮淇泰代 理 人 蕭仁杰律師上列再審聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於本院114年度侵上易字第3號，中華民國115年1月30日第二審確定判決（原審案號；臺灣新北地方法院114年度侵易字第1號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第34686號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：再審聲請人即受判決人馮淇泰（下稱聲請人）因妨害性自主案件，前經本院以114年度侵上易字第3號判決（下稱原確定判決）判處有期徒刑1年2月確定，原確定判決固認定聲請人有對受照護之人利用機會猥褻之犯行，惟聲請人發現下列新事實、新證據，均足以推翻原確定判決認定之事實，茲析述如下：
（一）告訴人即代號AD000-A113308（姓名、年籍詳卷）之女子（下稱A女）於民國113年5月19日案發之翌日，曾連續3次撥打電話至湯之島足體養生會館（下稱本案養生館），第1次是向櫃檯小姐預約下次由聲請人服務之時間，第2次是向櫃檯小姐表示延後由聲請人服務之下次按摩時間，第3次是取消之前所預約由聲請人服務之時間，該3通電話有2通是證人即本案養生館主管林〇岐接的，另A女也有打給林〇岐申訴，要讓聲請人不能在本案養生館工作，聲請人因而被停職停薪2個半月。嗣經勞資調解委員會調解，本案養生館有賠償聲請人新臺幣8萬元，故上開新事實足以認定A女並未遭聲請人猥褻，否則A女不可能在遭聲請人猥褻之後，還主動打電話預約下次由聲請人按摩，聲請人並非武斷指稱A女必然出於勒索、敲詐或報復動機，但只要A女在通話內容、客訴內容中出現與單純刑事被害申訴不相一致之要求，則此一事實即足以影響法院對A女所為指述其動機純粹性之評價，動搖原確定判決所認定之事實，自屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之「新事實」。
（二）原確定判決雖曾注意A女有於案發後撥打電話至本案養生館之情形，然始終未對該等通話的實質內容及實質接聽人所知情形進行完整證據調查與實質審理，縱原確定判決審理中曾調閱部分通聯紀錄，亦僅係形式上掌握A女於某時打電話至本案養生館、打給某主管此一「電話存在」之外殼，卻未進入A女在電話中說了什麼、其語氣與態度為何、是否有先預約聲請人為其再次進行油壓服務、延後再取消、有無主張爆料或索討賠償等「電話內容」，故本案養生館櫃檯小姐、主管與A女間之實際通話內容及對應之本案養生館店內業務紀錄（含櫃檯來電紀錄、通話時間紀錄、預約紀錄、改約紀錄、延後紀錄、客訴紀錄）屬案發時已存在而未及調查、斟酌之「新證據」，且該等新證據之內容足以直接衝擊原確定判決對A女之指述可信性。本案於第一審、原確定判決審理中均未傳喚本案養生館實際接聽電話之櫃檯小姐「玉如」、林〇歧，亦未完整調取並核對本案養生館預約紀錄、改約取消紀錄、交接簿等資料，致無從檢驗A女於案發翌日係以何種態度、目的與店家聯繫，倘A女於案發翌日仍致電本案養生館再度預約同一位按摩師即聲請人此一關鍵新證據加入舊有情狀，整體事實圖像即會產生質變。
（三）聲請人聲請傳喚證人玉如，可證明A女於113年5月20日致電本案養生館之實際通話內容；傳喚林〇歧可證明A女是否曾致電其手機，通話中是否提及A女對前一晚按摩過程有不滿、是否客訴外又同時涉及賠償、爆料或其他要求；聲請調取本案養生館113年5月19日、同年月20日之來電紀錄、預約紀錄、改約紀錄、延後紀錄、取消紀錄、客訴處理紀錄、櫃檯交接簿、值班班表、櫃檯預約簿、服務紀錄，可證明A女是否有以電話預約2小時之油壓安排、是否有延後30分鐘、最終取消預約及其原因為何；另聲請調取A女之通聯資料，則可證明A女與本案養生館櫃檯人員、主管間聯繫之次數、時間、先後順序、通話長度，用以與上開證人證述相互勾稽。法院確有必要在再審程序中先行調查上開攸關定罪基礎之證據，該等新證據一旦調查屬實，即足認聲請人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項、第429條之3等規定聲請再審，並先行調查前揭證據云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之
事實、證據」。準此，依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘；如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地（最高法院113年度台抗字第2375號裁定意旨參照）。次按聲請再審理由，如僅係對原確定判決認定之事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院取捨證據對證據證明力闡釋持相異之評價，即使審酌上開證據，仍無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定聲請再審之要件（最高法院113年度台抗字第915號裁定意旨參照）。又依刑事訴訟法第429條之3第1項規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」乃係鑑於無論以何種事由聲請再審，皆需證據證明確有聲請人主張之再審事由，如該證據無法院協助，一般私人甚難取得相關證據以聲請再審，為填補聲請人於證據取得能力上之不足而設。從而，法院依該項規定應為調查者，乃指依該證據之內容形式上觀察，無顯然之瑕疵，可以認為符合所聲請再審之事由，惟若無法院協助，一般私人甚難取得者而言。倘從形式上觀之，已難認符合所聲請再審之事由，縱屬一般人甚難取得之證據，亦非該條項所規定應為調查之證據。此與於刑事審判程序，當事人為促使法院發現真實，得就任何與待證事實有關之事項，聲請調查證據，且法院除有同法第163條之2第2項各款所示情形外，皆應予調查之境況，截然不同（最高法院110年度台抗字第1069號裁定意旨參照）。末按刑事訴訟法第429條之3規定：
聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查（第1項）。法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據（第2項）。前者旨在填補聲請人證據取得能力之不足；後者則在確保刑罰權之正確行使，以發揮刑事判決之實質救濟功能。因此，再審聲請人如已釋明其聲請之證據與待證事實具有論理上之關連，法院審酌後亦認有調查必要時，固應予調查；惟若認縱經調查仍不足以推翻原確定判決所認定之事實，即毋需為無益之調查（最高法院111年度台抗字第647號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）原確定判決業已依憑聲請人、A女、林〇歧之證（供）述，及A女與其配偶間之通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄擷圖、A女之113年5月19日消費發票、第一審114年6月18日勘驗筆錄、順心診所113年7月12日診斷證明書、A女使用之手機門號與本案養身館電話間之通話明細資料等各項證據，綜合認定聲請人於113年5月19日20時許在本案養生館為A女進行油壓按摩時，聽聞A女腰部、臀部痠痛後，告知A女可協助A女放鬆，趁A女俯躺之際先將A女之外褲、內褲褪去，續觸摸A女之肛門、陰唇等部位，以此方式對A女猥褻1次得逞之行為，係犯刑法第228條第2項之對於相類醫療關係受照護之人利用機會猥褻罪等情。另對聲請人之辯詞，亦已詳加說明不採理由後加以指駁，核此乃法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，係屬其職權之適當行使，並無違背經驗法則或論理法則等違法不當情事。
（二）聲請人固聲請傳喚本案養生館實際接聽電話之櫃檯小姐「玉如」、林〇歧，及調取本案養生館113年5月19日、同年月20日之來電紀錄、預約紀錄、改約紀錄、延後紀錄、取消紀錄、客訴處理紀錄、櫃檯交接簿、值班班表、櫃檯預約簿、服務紀錄，暨A女之通聯資料等「新證據」，用以與上開證人證述相互勾稽，欲證明A女於案發後翌日有撥打電話至本案養生館預約由聲請人服務油壓2小時，嗣又撥打電話至本案養生館表示延後半小時，最終取消預約之「新事實」，上開「新證據」、「新事實」即足動搖原確定判決所認定之事實，足認聲請人未對A女為猥褻行為云云。惟原確定判決已就聲請人於原確定判決審理中聲請調取本案養生館113年5月20日電話受信紀錄、A女手機收信與通聯紀錄，以證明A女在113年5月20日有致電預訂由聲請人進行油壓服務此節，詳為說明如下：卷內已有113年5月20日起至113年5月30日A女手機門號之通聯紀錄，結果顯示A女在上述期間曾致電林○岐，該證據並經法院依法踐行證據調查程序及供為適當辯論（見本院114年度侵上易字第3號卷第181頁），且林○岐於第一審審理中已證述無法確認是哪位客人於案發翌日來電預約等語明確，又聲請人亦陳稱：其覺得是A女來電預約，但沒有證據證明等語，足見聲請人主張A女在案發翌日仍指定由聲請人按摩僅係其單方面說詞，毫無相關依據，此部分證據無調查之必要（參原確定判決理由欄「乙、參、一、（五）、2.」部分，見本院卷第39頁至第40頁）；況原確定判決亦敘明：
關於A女在本案養身館按摩期間遭聲請人猥褻之經過，業經A女於偵查、第一審審理中證述明確，並有A女在油壓按摩服務結束後旋以LINE傳送訊息予其配偶之LINE對話紀錄擷圖、第一審審理中勘驗本案養生館監視器錄影畫面結果、林○岐於第一審審理中所為證述、A女使用之手機門號與本案養身館電話間之通話明細資料等補強證據在卷可佐，堪信A女之指證屬實等旨（參原確定判決理由欄「乙、參、一、（一）、（二）1.、2.、3.」部分，見本院卷第35頁至第38頁），且縱使A女有於115年5月20日撥打電話至本案養生館，但其通話內容為何、是否有預約服務又延後再取消、是否有客訴並索賠等情，與聲請人有無於115年5月19日在本案養生館內利用機會對A女為猥褻犯行顯屬二事；又按性侵害案件之被害人對於遭受性侵害之反應未必一律相同，而影響性侵害被害人反應之因素甚多，例如被害人與加害人間之身分、被害人與加害人平日相處之情況、被害當時情境（例如加害人之體型、權勢或對現場環境掌控優勢等）、被害人之年齡與個性（例如年輕識淺而不知所措、個性勇敢、剛烈或畏怯、膽小）及對於被性侵害之感受（例如被害人為求保命、擔心遭受他人異樣眼光，而不敢聲張或擔心揭露被性侵害，致使加害人遭刑罰制裁、名譽受損等），均會影響被害人之反應，自不宜全以被害人有無於案發時呼救、案發後有無與加害人聯繫等舉措，資以判斷被害人有無遭受性侵害（最高法院113年度台上字第84號判決意旨參照），是縱經聲請傳喚上開證人到庭作證、調取本案養生館113年5月19日、同年月20日之來電預約、改約、延後、取消等紀錄、客訴紀錄、調取A女之通聯資料等，亦不能用以推論聲請人於上揭時、地未為本件猥褻犯行。進而，聲請人上開聲請調查事項，依形式上觀察，已難據以推翻原確定判決就聲請人有對A女為猥褻行為之認定，揆諸前揭法律規定及說明，聲請人聲請調查上述之「新證據」顯然不足動搖原確定判決，而改為對聲請人更有利之判決，非屬刑事訴訟法第429條之3第1項所定法院應調查之證據，自無調查之必要。基此，聲請意旨所主張之新事實、新證據或證據調查之聲請，不論單獨或與卷存事證綜合判斷結果，在客觀上均不足以動搖原確定判決所認定之事實，亦無從據以認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定得聲請再審之要件不符。
四、綜上所述，聲請人所執前揭情詞，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，客觀上均無法使本院產生足以動搖原確定判決之合理相信，不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定。從而，本件再審聲請為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 郭峻豪法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 王心琳中 華 民 國 115 年 7 月 20 日