臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第1439號上 訴 人即 被 告 李述恒上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院114年度易字第112號，中華民國114年12月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第43456號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分及沒收部分均撤銷。
李述恒處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間內付保護管束，並應履行如附件所示之調解內容，及參加法治教育課程貳場次。
理 由
一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告李述恒（下稱被告）於本院陳述：認罪，請求從輕量刑，有與告訴人和解並按期履行給付，撤回事實、法律適用之上訴等語明確（見本院卷第22頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，並當庭填具就犯罪事實、罪名及罪數部分之刑事撤回上訴狀附卷可參（見本院卷第27頁），揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑及沒收妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及罪數部分（如原判決書所載）非本院審判範圍，合先敘明。
二、撤銷原判決（原判決關於刑之部分及沒收部分）及科刑理由之說明：
（一）原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，並諭知未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）32萬5千元沒收，固非無見。
惟查：1.行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告於本院終能坦承認罪，且被告於民國115年6月1日與告訴人周英賢成立調解，被告願給付35萬元，其給付方法：於115年6月1日當場給付4萬5千元，同年6月10日給付5千元，其餘30萬元部分自115年7月起，按月於每月12日前給付8千元至告訴人指定之帳戶，告訴人亦表示被告有按期履行，同意給予被告從輕量刑及附條件緩刑等情，有本院115年度刑上移調字第180號調解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院審上易卷第47至48頁，本院上易卷第15頁），有助於減省告訴人另行起訴請求民事賠償之訟累，是其犯罪後態度、已與告訴人成立調解及按期履行賠償，核與原審量酌其刑時之情狀不同，原審未及審酌於此，容有未洽；2.衡酌被告已與告訴人成立調解，被告願給付35萬元，並按期履行給付（詳後述），其自陳目前從事保全、月薪4萬多元、需償還銀行欠款、給付前妻生活費約1萬元等語（見本院上易卷第23至24頁），其願給付告訴人之金額已高於其犯罪所得32萬5千元，若再對被告宣告沒收，顯然過苛，爰不予宣告沒收（詳如下述）。原判決未及審酌於此，諭知沒收犯罪所得，亦有未當。被告上訴意旨主張坦承認罪、與告訴人成立調解及按期履行賠償，請求從輕量刑等語，經審酌被告上開犯後態度，已知悔悟，與告訴人成立調解及按期履行賠償，被告上訴為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於刑之部分及沒收部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思依循正當途徑獲取金錢，僅因經營公司周轉不靈，便以原判決事實欄所示方式詐騙告訴人，致告訴人受有財產損害，有害社會交易秩序及他人財產法益，殊非可取，並考量被告犯後於本院終能坦承認罪，且於本院審理期間與告訴人成立調解及按期履行賠償等犯後態度，兼衡被告之素行、本案犯罪動機、目的、手段、詐取財物之價值及告訴人所受損害之程度，暨其自陳高中畢業之智識程度、目前從事保全、月薪4萬多元、獨居、需償還銀行欠款、給付前妻生活費約1萬元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（二）緩刑：按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可按，審酌其因一時輕忽，致罹刑典，且其犯後於本院終能坦承犯行，並已與告訴人以35萬元成立調解，其給付方法：於115年6月1日當場給付4萬5千元，同年6月10日給付5千元，其餘30萬元部分自115年7月起，按月於每月12日前給付8千元至告訴人指定之帳戶，告訴人亦表示被告有按期履行，同意給予被告從輕量刑及附條件緩刑等情，有本院115年度刑上移調字第180號調解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院審上易卷第47至48頁，本院上易卷第15頁），被告顯然已有悔意，並考量其正值壯年、陳高中畢業之智識程度、目前從事保全、月薪4萬多元、獨居、需償還銀行欠款、給付前妻生活費約1萬元等情，衡酌刑罰之功能在於對受刑人的矯治、教化，而非科以刑罰入監服刑不可，尤以初次犯罪，經此次刑之教訓，當能深切體認到犯罪之嚴重性。本院審酌上情，信認被告歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，殊無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予宣告緩刑3年，以啟自新。又審酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為使其於緩刑期間內，能深知警惕，並導正其行為與法治之觀念，避免再犯，及督促被告確實履行如附件所示之支付損害賠償責任，以落實緩刑宣告之具體成效，考量被告與告訴人固成立調解，惟其與告訴人之調解條件尚未全數履行完畢，為保障告訴人取得被告履行之賠償，爰併依刑法第74條第2項第3款、第8款規定，命被告應於緩刑期間內履行如附件所示之調解內容，及命被告接受法治教育課程2場次，期能使被告於上課過程中，明瞭其行為所造成之危害，及培養正確法治觀念，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間內付保護管束。此等緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，倘被告未按期履行緩刑負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
（三）沒收：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。查未扣案之32萬5千元，固為被告為本案犯行之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟被告已與告訴人成立調解，被告願以調解筆錄所示之方式給付告訴人35萬元，有本院115年度刑上移調字第180號調解筆錄附卷可參（見本院審上易卷第47至48頁），且被告亦已依調解成立內容按月給付和解金予告訴人，迄至115年8月10日被告已償還6萬6千元（計算式：4萬5千元+5千元+8千元+8千元），有本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（見本院上易卷第15頁），是上開6萬6千元款項已實際發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，毋庸再予宣告沒收或追徵，應自未扣案之犯罪所得予以扣除。至扣除後之犯罪所得分別為25萬9千元（計算式：32萬5千元-6萬6千元），被告已與告訴人成立調解，並應履行依調解成立內容所示分期給付之協議，本院衡酌應以彌補告訴人所受損害為優先，讓被告將其收入優先支付予告訴人，達回復合法財產秩序之目的，無庸再就被告之犯罪所得諭知沒收，以免被告面臨雙重或重覆追償之不利，或造成被告生計難以維持之窘境；況依調解筆錄所示內容，亦載明「如有一期不按時履行，視為全部到期」，倘被告未確實履行，告訴人得持以該調解筆錄作為民事強制執行名義，對被告之財產聲請強制執行，亦達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，是本院審酌上情，認告訴人所受損害，預期能藉此獲得彌補，如再將被告其餘尚未償還之犯罪所得諭知沒收或追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附件（被告應履行之附條件緩刑內容）：
編號 附條件內容 相關案號 1 一、被告願給付原告（周英賢）新臺幣（下同）35萬元。 二、給付方法為：於115年6月1日當場給付4萬5千元，同年6月10日給付5千元，其餘30萬元部分自115年7月起，按月於每月12日前給付8千元，至全部清償完畢為止，如一期不按時履行，視為全部到期；前開款項匯入原告所有之華南銀行華江分行帳戶（帳號：000000000000號）。 本院115年度刑上移調字第180號調解筆錄（見本院審上易卷第47至48頁）