臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第1515號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 盧德祥上列上訴人因被告妨害秩序案件，不服臺灣新竹地方法院115年度易字第384號，中華民國115年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度軍偵字第146號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告盧德祥因對政治現況有所不滿，竟基於煽惑他人犯罪之意，於民國114年6月7日透過網際網路連結threads社群網站，以其所申請之「e38590」帳號，發表內容為「大家把總統鞭刑好不好」、「若真開打、軍人第一個先把民進黨的狗幹掉」等語之貼文，且未設讀取權限，因而以文字公然煽惑他人犯傷害罪。因認被告涉犯刑法第153條第1款以文字公然煽惑他人犯罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯刑法第153條第1款以文字公然煽惑他人犯罪嫌，無非係以：㈠被告盧德祥之供述；㈡threads對話網頁截圖等件，為其主要論據。訊據被告固坦承有透過網際網路連結threads社群網站，以「e38590」帳號發表上開內容貼文之事實，惟堅絕否認有何煽惑他人犯罪之犯行，辯稱：我當時是情緒性發言，我沒有實際上要做這樣的行為，而且我馬上刪除上開內容等語。經查：
㈠被告於114年6月7日、114年6月11日透過網際網路連結thread
s社群網站，以其所申請之「e38590」帳號，發表內容為「大家把總統鞭刑好不好」、「若真開打 軍人第一個先把民進黨的狗幹掉」等內容之貼文，此為被告所坦認（竹簡卷第
26、27頁），並有threads對話網頁擷圖1份在卷可參（軍偵字第146號卷第6至8頁），此部分事實首堪認定。
㈡刑法第153條第1款煽惑他人犯罪之罪責，雖係於煽惑者著手
煽惑他人犯罪時，即成立之，不因被煽惑者有無因此實施犯罪，而影響其煽惑罪之成立。然就故意作為犯而言，犯罪之成立，除須具備行為主體、行為客體、行為結果等客觀不法構成要件外，在主觀不法構成要件上，尚須行為人有為該犯罪行為之構成要件故意，始得成立。非謂不論行為人之主觀犯意為何，在客觀上一有構成要件行為，即成立犯罪，刑法第153條第1款煽惑他人犯罪之罪，亦然。換言之，刑法第153條第1款以文字公然煽惑他人犯罪之構成要件，需行為人在主觀上有煽惑他人犯罪之故意，知悉自己所傳遞之訊息「足以」煽動他人犯罪，並基於煽惑他人犯罪之目的，將煽惑他人犯罪之訊息以文字、圖畫、演說或他法公然散播於外之行為，始足當之。又政治性言論（Political Speech）因涉及民主政治運作、公意形成、真理發現及監督政府等極其重要的功能，在我國憲法是高價值性言論，享有最嚴格的保障，國家若要對政治性言論進行規制處罰，自應採取最為嚴格之審查標準，以該言論足以形成明顯而立即之危險（Clear an
d Present Danger）者為限。㈢本件依被告於偵查中供稱：我當時是情緒性發言，並無實際
要做這件事也沒有要慫恿他人，我已刪除訊息等語（軍偵字第146號卷第22頁反面），否認主觀上有煽惑他人犯罪之故意，而依被告上開貼文內容顯示，顯係對總統及執政之民進黨政策有所不滿之表達，明顯係屬政治性言論自由之範疇。再觀諸被告前開貼文內容（軍偵字第146號卷第7頁至第7頁反面），並未提及具體之犯罪計畫與行動之時間、地點，且被告發表上開貼文後，全然未引起他人後續任何討論或回覆內容，亦完全無任何人員探詢被告上開貼文後續之內容；再者，被告供稱發文隔幾天即刪除上開貼文等語（竹簡卷第27頁），並提出手機上threads社群網站擷圖1份附卷可佐（竹簡卷第29頁），可見被告張貼上開貼文之時間僅有數日，可得瀏覽而知悉上開貼文內容之人數亦屬有限；況且如被告主觀上確有煽惑不特定人犯罪之故意，理應有進一步指示不特定人具體之犯罪計畫與行動之時間、地點之言論內容，然綜觀被告所張貼之上開文字內容均全未提及，益徵被告上開貼文內容係為表達個人對於當前時政治局勢之不滿之情緒性發言而已，顯然也並未產生煽惑他人犯罪之明顯立即危險狀態。
㈣檢察官上訴意旨雖以被告為現役軍士官身分，竟對三軍統帥
即總統為「大家把總統鞭刑好不好」等語，且針對同具國民身分之民進黨員為「若真開打、軍人第一個先把民進黨的狗幹掉」等語之違法行為之意思表示，雖被告之上開留言僅有數日，瀏覽人數不明，然被告所為客觀上已具備「以文字公然煽惑他人為違法行為」之要件。加上如今國家正處地緣政治之高度軍事風險中，難認軍人為槍口對內之言論是不經意發言云云。然被告所為上開貼文係屬政治性言論自由之範疇，若國家針對政治言論的主題、觀點或特定立場進行禁止或管制而以刑罰之手段加以制裁，其目的必須是為了追求極重要/特別重大之公共利益，限制手段應是最小侵害手段（Lea
st Restrictive Means），且與目的之間須具備直接且密不可分的關聯，在危險程度的審查上通常必須符合「顯然相當程度之直接危險」或「明顯而立即危險」原則，已如上述。本件依上所述，被告所為貼文係屬對當局政治不滿之政治性言論，對此種言論科以刑罰之手段制裁，依最嚴格之審查標準，目的上並不符合追求特別重大之公共利益，也不是最小的侵害手段，況被告所為之上開貼文，也並未產生足以煽惑因此犯罪之明顯而立即之危險狀態，從而自不率以煽惑他人犯罪之罪責相繩。檢察官上訴意旨徒憑己意，認被告所為已具備以文字公然煽惑他人為違法行為之要件，而置政治性言論自由之憲法保障與審查標準不論，並無理由。
三、綜上所述，本件被告所為並不構成刑法以文字公然煽惑他人犯罪責，原審判決同此認定，而為被告無罪判決之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨無非是徒憑己意，對於原審判決認事用法職權行使所為之指摘而已，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許大偉聲請簡易判決處刑，檢察官陳興男提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡宇皞中 華 民 國 115 年 10 月 7 日