臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第179號上 訴 人即 被 告 陳妤甄選任辯護人 粘世旻律師
粘舜權律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第44號，中華民國114年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第5996號、112年度偵字第47452號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收部分撤銷。
陳妤甄各處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
一、審理範圍：
㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。
㈡、查上訴人即被告陳妤甄提起上訴後，業已明示僅就原審判決關於刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第88頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）等其他部分。
二、撤銷改判之理由
㈠、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑並宣告沒收，固非無見。惟查：
⒈法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法
律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告於本院審理時終能坦承犯行，並業與告訴人李永鴻、許夙陽成立和解，並已依和解內容給付完畢，填補告訴人所受之損害，有和解書附卷足佐（見本院卷第111至114頁），是本件量刑基礎已有變更，原判決未及審酌及此，所為之刑罰量定，即有未洽。
⒉被告向告訴人李永鴻、許夙陽詐欺而獲取之犯罪所得，或已
實際返還與告訴人，或予以沒收顯有過苛之情形，而無依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收及追徵價額之必要（詳如后述），原審逕予宣告沒收及追徵價額，亦有未洽。
㈡、被告提起上訴，理由謂以：我認罪，已與告訴人2人成立和解，並給付完畢，請求改判較輕之刑，並就犯罪所得部分不予以宣告沒收及追徵等語，為有理由，應由本院就原判決關於刑及沒收部分予以撤銷改判。
三、科刑、定刑及緩刑宣告之理由
㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式經營直銷事業，利用告訴人李永鴻、許夙陽對其之情感及信任，以如原審判決事實欄一㈠、㈡所載方式，向其等詐取財物，不僅使告訴人李永鴻、許夙陽受有財產上之損害，破壞人與人間之信任關係，更助長社會詐欺風氣，所為實不足取，本不宜寬貸。惟考量被告犯後終能於本院審理時坦承犯行，並已與告訴人李永鴻、許夙陽成立和解，已摰力填補其等所受之損害，有和解書影本在卷足憑（見本院卷第111至114頁），足認其已知悔悟，犯後態度尚佳；復衡酌其犯罪動機、目的、手段、告訴人2人所生之損害金額，於本件犯行前並無其他經法院判處有罪之刑事前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷足佐（見本院卷第5頁），素行良好，暨被告自陳之智識程度、家庭生活狀況、經濟狀況（見原審卷第101頁）等一切情狀，分別量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑，並均諭知其易科罰金之折算標準。
㈡、復審酌被告之整體犯罪過程，自各行為彼此間之關聯性以觀，其所犯各罪之犯罪時間接近、行為侵害之法益相同、各罪對法益侵害之加重效應，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，就其所犯各罪，定其應執行如主文第2項所示之刑，並諭知同上易科罰金之折算標準。
㈢、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第5頁），其為經營直銷事業，即利用告訴人李永鴻、許夙陽對其之情感及信任，以如原審判決事實欄一㈠、㈡所載方式，向其等詐取財物，固有不該。惟考量其犯後終能坦承犯行，並已與各該告訴人成立和解，賠償其等所受之損害，諒被告係因一時失慮而誤蹈刑章，經此偵審程序及刑之宣告之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，並審酌告訴人所受之損害業經填補，及被告自陳有正當工作、有父母及年幼子女尚須照顧扶養，並提出與幼子之生活照片、戶籍謄本為憑（見本院卷第101、103至105），本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年。
四、犯罪所得不予宣告沒收說明
㈠、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。
㈡、被告因本件詐欺取財犯行而分別獲取新臺幣（下同）84萬元（告訴人李永鴻部分）、20萬元（告訴人許夙陽部分），固屬被告之犯罪所得無訛。惟查：
⒈被告於本院審理期間，業與告訴人李永鴻以78萬元成立和解
，並當場給付完畢，有和解書在卷可按（見本院卷第111至112頁），堪認被告已實際合法返還78萬元與告訴人李永鴻，此部分依刑法第38條之1第5項規定，即無宣告沒收之必要。
至於其餘犯罪所得6萬元，審酌向告訴人李永鴻詐取之款項，係將該款項用於他人名下購買直銷公司產品，以增加自己之業績，並非供己消費花用。參以，被告業與告訴人成立和解，除前開被告給付之款項外，告訴人拋棄其餘請求，此觀諸卷附之和解書甚明。綜合上情，復考量被告之家庭、經濟狀況，本院認就告訴人李永鴻部分，被告之其餘犯罪所得6萬元如予以沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。⒉被告於本院審理期間，業與告訴人許夙陽以25萬6千元成立和
解，並當場給付完畢，有和解書在卷可按（見本院卷第113至114頁），堪認被告已實際合法返還與告訴人之款項，顯高於告訴人許夙陽所受之損害，此部分依刑法第38條之1第5項規定，即無宣告沒收之必要。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王雪鴻提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳胤竹中 華 民 國 115 年 5 月 7 日附錄：本案科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：被告罪刑一覽表編號 犯罪事實 原審宣告之罪刑 本院宣告刑 ㈠ 原審判決事實欄一㈠ 陳妤甄犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ㈡ 原審判決事實欄一㈡ 陳妤甄犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。