臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第1861號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 黃昭元上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院115年度簡上字第67號，中華民國115年7月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第33798號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告黃昭元（下稱被告）明知如原判決附表所示之毒品係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品（下稱本案毒品），非經許可，不得持有，竟基於持有第一級、第二級毒品之犯意，於民國114年4月9日晚間7時9分前某時，取得本案毒品而持有之，嗣於114年4月9日晚間7時9分許，將裝本案毒品之手提包遺落在臺北市○○區○○路0段00號前之Ubike上，經路人拾獲後交付警察送鑑檢出含有如原判決附表「備註」欄所示之毒品成分，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪嫌等語。
二、檢察官上訴意旨略以：被告於114年4月9日將裝有本案毒品之手提包遺落於Ubike上，警方遲至同年8月始循線查獲被告，已無從採尿確認其於持有本案毒品時有無施用毒品。惟被告前因施用第二級毒品甲基安非他命，經法院裁定觀察、勒戒，且於本案警詢時亦自承有施用安非他命之習慣，最後一次施用係114年7月間，並稱其很少施用第一級毒品海洛因及含依托咪酯成分之電子煙彈，足認被告平日施用之毒品僅有安非他命，扣案海洛因及電子煙彈應係購買後尚未施用之物。又扣案電子煙彈內仍含有依托咪酯成分之煙油，倘已施用完畢，理應僅剩煙彈殼，原審未審酌扣案物之型態，即採信被告所辯扣案毒品均係施用後剩餘，顯有違反經驗法則及論理法則之情形。況被告於114年12月18日偵訊時已坦承持有本案毒品並表示認罪，未曾主張扣案毒品係施用後所剩餘，原審未予審酌，亦有未洽，請求撤銷原判決，另為適法之判決等語。
三、本院之判斷㈠被告於114年4月9日晚間7時9分前某時，取得本案毒品而持有
，嗣將裝有本案毒品之手提包遺落於臺北市○○區○○路0段00號前之Ubike上，經路人拾獲交由警方處理，並經鑑定檢出第一級、第二級毒品成分等情，業據被告於警詢及偵訊時坦承不諱，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器畫面截圖及相關毒品鑑定書在卷可佐，是被告曾持有本案毒品之客觀事實，固堪認定。惟持有毒品之客觀事實成立，與該持有行為是否應獨立論罪，係屬不同事項，倘行為人係意圖供自己施用而持有毒品，並已進而施用，則其為施用而持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。又施用第一級、第二級毒品之犯罪，依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，於符合應先施以觀察、勒戒或強制戒治之條件時，尚不得逕行起訴或聲請簡易判決處刑。因此，本案所應審究者，並非被告是否曾持有扣案毒品，而係卷內證據是否足以認定其持有本案毒品之行為，與其所辯施用毒品之行為無關，而應另以持有第一級、第二級毒品罪論處。
㈡檢察官以被告前因施用第二級毒品甲基安非他命，經法院裁
定觀察、勒戒，且於本案警詢時亦自承有施用安非他命之習慣，據以主張其平日施用之毒品僅有安非他命，扣案海洛因及含依托咪酯成分之電子煙彈應係尚未施用之物。然被告於警詢時係供稱其有施用安非他命之習慣，且「很少施用」海洛因及依托咪酯，並非陳稱其從未施用該等毒品。所謂「很少施用」，僅能說明施用頻率較低，尚不能據此認定被告於114年4月9日取得本案毒品後，必然未曾施用海洛因及依托咪酯。又被告前案係因施用甲基安非他命而經裁定觀察、勒戒，固有相關裁定在卷可憑，然前案所查獲之施用毒品種類，並不足以證明被告於本案行為時，僅有施用甲基安非他命，而無施用其他種類毒品之可能。檢察官以被告前案施用之毒品種類，推論本案扣案海洛因及依托咪酯均未經施用，尚欠缺直接證據支持。況被告於警詢時已陳稱，本案毒品均係為自己施用而持有，嗣於原審上訴理由中進一步表示，其於114年4月9日向友人購買本案毒品後，即在友人住處施用，並將剩餘毒品放置於手提包內。前開辯解是否屬實，固仍應依卷內證據審酌，然檢察官所舉被告施用安非他命之習慣及較少施用其他毒品之供述，尚不足以排除被告本案確曾施用海洛因及依托咪酯之可能。是檢察官此部分上訴意旨，難認有據。㈢檢察官另以扣案電子煙彈內仍含有依托咪酯成分之煙油，主張倘被告已施用該電子煙彈，扣案物應僅剩煙彈殼，而非仍含有毒品成分之電子煙彈等語，據以認定被告所辯施用後剩餘之情節與扣案物型態不符。惟施用電子煙彈內之煙油，並非必然須將煙油全部使用完畢，始得認為已施用該毒品，電子煙彈於部分煙油經使用後，仍可能留存未經使用之煙油，是扣案電子煙彈內仍檢出依托咪酯成分，至多僅能證明扣案時尚有含毒品成分之煙油存在，尚不能直接推認被告於此前完全未曾施用。檢察官所稱倘已施用，扣案物理應僅剩煙彈殼，係以被告必須將煙油全部施用完畢為前提，然此與被告所辯「施用後剩餘」之情形，並非相同。原審亦非認定扣案毒品均已施用殆盡，而係認卷內尚無積極證據足以排除被告已施用部分毒品，扣案物為施用後剩餘之可能。卷內既未見足以確認本案電子煙彈於被告購買時之煙油容量、扣案時剩餘容量，以及被告是否曾使用該電子煙彈之其他客觀證據，自難僅憑扣案電子煙彈仍含有煙油，即認被告所辯已施用部分煙油之情節必然不實。檢察官以扣案電子煙彈之型態，主張原審採信被告辯解違反經驗法則及論理法則，尚不足採。
㈣檢察官復主張被告於114年12月18日偵訊時已坦承持有本案毒
品，並為認罪之表示，且未曾陳稱扣案毒品係施用後所剩餘，原審未予審酌，尚有未洽等語。惟被告於偵訊時坦承持有本案毒品，僅係承認其曾取得並持有扣案毒品之客觀事實，尚不能逕認其已承認該持有行為應獨立於施用毒品行為之外，另成立持有毒品罪。被告於原審亦未否認持有本案毒品，而係主張其持有係為自己施用，且已實際施用，故持有行為應為施用行為所吸收，二者並無必然矛盾。又被告於警詢時即已陳稱本案毒品均係自己要施用才持有，並非於原審始提出供自己施用之說法，其於原審簡易判決判刑後之上訴理由中進一步說明，取得本案毒品後已在友人住處施用，嗣將剩餘毒品放置於手提包內，並放置於單車之菜籃內等語（見原審簡上卷第9頁），雖較先前供述具體，然尚難僅因其於偵訊時未主動陳述施用後剩餘之細節，即認該項辯解係臨訟卸責之詞。況被告於偵訊時所為認罪表示，並不能取代法院就犯罪事實、罪數關係及訴訟程序合法性所應為之審查，本案既涉及持有毒品行為是否為施用行為所吸收，以及檢察官是否應先依毒品危害防制條例所定程序處理等問題，自不能僅以被告曾坦承持有並表示認罪，即認原審不得為公訴不受理之判決，檢察官此部分上訴意旨，亦無理由。
㈤本案被告係於114年4月9日遺失裝有毒品之手提包，警方於同
年8月始循線查獲被告，因距案發時間已有數月，自無從藉由採集被告尿液，確認其於114年4月9日取得本案毒品後是否曾經施用，此項事實，亦為檢察官上訴意旨所不爭執。然無從採尿確認被告於案發時是否施用毒品，僅能說明本案欠缺此項客觀證據，並不當然表示被告未曾施用，檢察官既主張被告持有本案毒品之行為應獨立成立持有毒品罪，自仍應就其所主張之犯罪事實及法律上獨立評價之基礎，提出足以使法院形成確信之證據。本案被告已供稱扣案毒品係為自己施用而持有，且取得後曾經施用，扣案者係施用後所剩餘；其持有毒品之數量亦非甚鉅，原審並認尚未明顯逾越個人施用之合理範圍，檢察官所舉被告前案施用毒品種類、警詢時所述施用習慣、扣案電子煙彈仍含煙油及偵訊時坦承持有等情，經逐一審酌後，均尚不足以排除被告所辯施用後剩餘之合理可能。是本案既無其他積極證據足以認定扣案毒品均未經被告施用，自不能僅因警方無從採尿，或被告未能提出足以證明施用事實之客觀資料，即逕為不利於被告之認定。原審依有疑唯利被告之原則，認尚不能排除被告持有本案毒品之行為為施用行為所吸收，核無違反證據法則之情形。㈥查被告前因施用第二級毒品案件，經法院以113年度毒聲字第
402號裁定送觀察、勒戒，嗣因有繼續施用毒品之傾向，再經法院以114年度毒聲字第299號裁定令入戒治處所強制戒治，迄115年4月10日始停止處分執行出所，有相關裁定及法院前案紀錄表在卷可參，是被告於114年4月9日取得並持有本案毒品時，尚未經前開觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢。本案既不能排除被告係為自己施用而持有毒品，且已實際施用，則其持有毒品之低度行為，即有為施用毒品之高度行為所吸收之情形，而被告於本案行為時，尚未經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，依毒品危害防制條例所定施用毒品案件之處遇程序，檢察官尚不得逕就該施用毒品犯行，或為該施用行為所吸收之持有毒品犯行，聲請簡易判決處刑。原審因而認檢察官之聲請程序違背規定，並依刑事訴訟法第303條第1款諭知公訴不受理，核與前開規定及卷內事證相符。至被告嗣於115年4月10日停止強制戒治處分執行出所，係本案114年4月9日行為後始發生之事實，尚不能據此認定檢察官原先聲請簡易判決處刑之程序即屬適法。
㈦綜上所述，被告於114年4月9日取得並持有本案毒品之事實，
固堪認定，然被告已供稱本案毒品係為自己施用而持有，且於取得後曾經施用，扣案者係施用後所剩餘。檢察官雖以被告平日施用安非他命之習慣、較少施用海洛因及依托咪酯、扣案電子煙彈仍含有煙油，以及被告於偵訊時坦承持有毒品等情，主張扣案毒品均係尚未施用之物，然前開證據均不足以排除被告所辯施用後剩餘之合理可能。原審綜合被告供述、扣案毒品數量、鑑定結果及本案查獲經過，認尚不能證明被告持有本案毒品之行為應獨立於施用行為之外另行論罪，並審酌被告於本案行為時尚未經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，因而認檢察官聲請簡易判決處刑之程序違背規定，改依通常程序諭知公訴不受理，認事用法尚無違誤。檢察官上訴所指各節，均未能具體影響原審關於持有毒品與施用毒品間吸收關係，以及本案起訴程序不合法之判斷。從而，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又本件依刑事訴訟法第372條規定，不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。本案經檢察官郭彥妍聲請簡易判決處刑，檢察官楊淑芬提起上訴。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳勇毅
法 官 劉為丕法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞中 華 民 國 115 年 9 月 30 日