臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第1917號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳俊穎
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院115年度易字第1430號，中華民國115年7月9日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署115年度偵字第17374號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。次按毒品危害防制條例第10條固對施用第一、二級毒品者定有處罰之明文，惟因此類犯罪行為人具有病患性人格特質，基於刑事政策考量，如符一定條件（指「初犯」或「3年後再犯」），則另依同條例第20條第1至3款規定施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴處分，以給予其戒除毒癮之機會。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如為供己施用而持有毒品後進而施用，其施用前、後（指施用後仍有殘留之情形，下同）持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪。苟若被告所犯施用第一、二級毒品罪符合同條例第20條第1至3款規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，並由檢察官為不起訴處分確定，其施用前、後之持有行為因與施用行為具有吸收犯之實質上一罪關係，自應為該不起訴處分效力所及，而不得另行起訴。另參諸前揭立法目的及保安處分之本質，對於施用毒品「初犯」或「3年後再犯」者，乃著重在給予其戒除毒癮之機會，故若行為人在觀察勒戒執行完畢前，曾有多次施用第一、二級毒品（不以同一種類為限）行為，亦僅執行一次觀察勒戒等保安處分為已足，與刑事追訴採一罪一罰之概念不同。亦即被告於觀察勒戒執行完畢前，其他「施用前、後持有毒品」之低度行為，即不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決（至如係「未及施用」即遭員警查獲，或因供己施用「以外」之其他目的而持有者，則屬另一問題）。
二、原判決係依被告吳俊穎於警詢及偵訊時之自白，佐以扣案如其附表所示第二級毒品依托咪酯殘渣瓶1瓶（下稱系爭殘渣瓶），暨扣押筆錄、扣押物品目錄表（記載系爭殘渣瓶毛重
4.38公克）、扣案物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（記載系爭殘渣瓶經「乙醇沖洗」，檢出依托咪酯成分）等證據方法，認定被告有持有依托咪酯之行為，再依被告於民國114年4月25日警詢稱：系爭殘渣瓶是我持有的，我有施用過等語，同日偵訊時亦稱：系爭殘渣瓶是我的，我於查獲前在板橋朋友家有施用，是施用後剩下的等語（見第2552號偵卷第6頁、第34頁），佐以上揭卷證顯示系爭殘渣瓶內所殘留之依托咪酯數量未逾一般人施用之合理範圍等情，復無其他證據證明被告係基於供己施用「以外」之其他目的而持有，依罪疑惟輕原則，應認系爭殘渣瓶內所殘留之依托咪酯係其（於不詳時間）施用後所殘留，復說明被告此次遭警查獲後所採尿液經檢驗固呈依托咪酯陰性反應，惟此至多僅能證明其未於採尿前4日內另再施用該種毒品，尚難據以推翻原審上揭認定。又被告前因施用第二級毒品甲基安非他命犯行，經原審法院於115年2月24日以115年度毒聲字第249號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，並於115年5月18日入法務部矯正署高雄戒治所附設勒戒所執行觀察、勒戒（嗣於115年6月24日因無繼續施用傾向而出所並轉執行另案徒刑），而被告本案施用後持有殘留之依托咪酯所為，既在上開觀察勒戒執行完畢前，依法即不應單獨追訴處罰。檢察官仍予聲請簡易判決，其程序違背規定，且無從補正，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決等旨。
三、檢察官上訴意旨略以：本案被告係於114年4月25日13時40分許，在新北市○○區○○街00巷0號前遭警拘提，並扣得系爭殘渣瓶1瓶，且被告其後所採尿液經檢驗後呈依托咪酯陰性反應，方確認被告本案所為，應係持有依托咪酯之罪名（至施用依托咪酯罪嫌部分，則經臺灣新北地方檢察署以114年度毒偵字第2552號為不起訴處分確定）。原審未予細究，率認上開持有依托咪酯犯行，應為不詳時間施用依托咪酯所吸收，並為另案觀察勒戒程序效力所及，遽為不受理判決，容有違誤云云。
四、經查，原判決業依卷內事證，說明系爭殘渣瓶內所殘留之依托咪酯，應係被告於不詳時間施用所殘留，復說明被告此次遭警查獲後所採尿液經檢驗固呈依托咪酯陰性反應，惟此至多僅能證明其未於採尿前4日內另再施用該種毒品，尚難據以推翻原審上揭認定，核與卷內事證相符，且其認事用法並未違背經驗法則或論理法則，應予維持。至檢察官固就被告涉嫌施用依托咪酯部分為不起訴處分，然此與被告有無前揭原審認定之施用行為間，究屬二事，自難以此推翻原審上開認定。是檢察官上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決違誤，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 10 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 鍾雅蘭法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 115 年 10 月 5 日