臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第101號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 潘久靈（原名潘虹）選任辯護人 林明賢律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院113年度易字第1482號，中華民國114年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度調偵續緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告潘久靈涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告僅代行保管本案違約擔保金新臺幣（下同）50萬元，除因八方雲集總公司確有以告訴人林益世之行為損害八方雲集總公司之商譽，認被告有違約情事，而向被告請求損害賠償情形外，被告並無處分應用本案違約擔保金50萬元之權利，然觀諸被告於民國111年12月27日偵訊時供稱：「我忘記是還公司還是還錢莊，反正是用在店裡，我沒有拿去賭博或幹嘛」等語，堪認被告有逕行將本案違約擔保金50萬元挪為他用之侵占行為，已該當刑法第335條第1項侵占罪之構成要件，原審應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條而為有罪之判決，原判決僅以檢察官提出之證據不足以證明被告確有公訴意旨所指之詐欺取財犯行為由，逕諭知被告無罪，而未就刑法第335條第1項之侵占罪嫌部分予以審判，當有所失等語。
三、經查：㈠原判決已就卷內被告供述、證人即告訴人林益世、證人陳月
英、紀博凱於原審之證述、讓渡證書、陳月英之淡水信用合作社活期性存款存摺封面及內頁影本、還款協議書、告訴人所提供108年11月12日調解時之錄音譯文等證據，詳予調查後，說明：被告於讓渡五股成泰加盟店予告訴人時，因未變更負責人名稱，為避免告訴人經營期間，發生違約而需賠償八方雲集總公司之情事發生，即先行要求告訴人提供擔保金，以擔保日後之賠償責任，若5年後合約期滿，無違約情事發生，該筆款項則會返還予告訴人，是告訴人事先知悉該筆款項之性質及作用，且被告未有其他欺瞞行為，難認被告有何詐欺犯行，本案檢察官提出之證據，不足以證明被告確有公訴意旨所指之上開犯行，故對被告為無罪之諭知等語，業已詳予論述認定被告無罪之理由，核無不當。
㈡按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提。換言
之，必行為人基於法令、契約或法律行為以外之「適法」行為如無因管理，不當得利等原因而持有他人之物，於持有狀態繼續中，易持有為所有之意思始可，故如行為人初並未適法持有該他人之物，其之取得持有，係基於不法所有之原因，如竊盜、詐欺、強盜等，即應逕依各該罪論處，無論以侵占罪之餘地（最高法院84年度台上字第1875號判決意旨參照）。本案檢察官起訴書既係認被告係以詐欺行為取得該50萬元，與侵占係基於適法行為而持有，二者間顯屬相斥，基本事實難認相同，上訴理由認原審應依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，自屬無據。況檢察官起訴書僅記載被告取得該款項之時間，並未就被告於取得款項後，係於何時、何地侵占50萬元予以說明，上訴理由所稱被告係犯侵占之事，難認屬業經起訴而為原審、本院所得審理之範圍。
㈢本院衡酌檢察官所舉證據，尚無法使本院形成被告確有檢察
官所指詐欺犯行之有罪心證。原審審理結果，依法為被告無罪之諭知，其認事用法，均無違誤。檢察官上訴雖認被告應構成侵占罪，惟該部分非屬檢察官起訴範圍，亦不合於刑事訴訟法第300條變更起訴法條之要件，業經本院說明如上，是本件檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官鄭存慈提起上訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王筱寧法 官 王耀興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 115 年 4 月 16 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決113年度易字第1482號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 潘久靈（原名潘虹）
女 (民國00年00月0日生)身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00巷00號2樓選任辯護人 林明賢律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（112年度調偵續緝字第1號），本院判決如下：
主 文潘久靈無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告潘久靈（原名潘虹）前因積欠告訴人林益世債務，遂於民國108年4月1日，將其所經營之八方雲集國際股份有限公司（下稱八方雲集總公司）所屬五股成泰加盟店（商業登記名稱：仕軒小吃，地址為新北市○○區○○路0段000號1樓，本案五股成泰加盟店）之連鎖餐廳，以新臺幣（下同）220萬元之價格讓渡予林益世，詎潘久靈竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於108年9月間，向林益世佯稱：需繳交違約擔保金50萬元予八方雲集總公司，用以擔保五股成泰店倘有違規情事致商譽受損時之損害賠償費用云云，致林益世陷於錯誤，於同年9月5日自其母陳月英名下淡水信用合作社帳戶（帳號詳卷）提領20萬元交給本案五股成泰加盟店員工紀博凱，紀博凱旋於108年9月間某日將上開20萬元交付給潘久靈、同年10月23日自其母陳月英上開帳戶提領30萬元現金並交付予潘久靈。嗣林益世向八方雲集總公司查證結果並無上開違約擔保金之事，始悉受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法詐欺罪嫌，無非係以被告潘久靈於偵訊時之供述、告訴人林益世於偵訊時之指訴、證人陳月英、張俊傑、紀博凱於偵訊時之具結證述，及卷附讓渡證書、陳月英之淡水信用合作社帳戶交易明細、108年10月12日簽立之還款協議書、告訴人提出之錄音檔隨身碟及錄音檔重點譯文各1份，為其主要論據。
四、訊據被告潘久靈固坦承有向告訴人林益世收取現金50萬元，然堅決否認涉有何詐欺犯嫌，辯護人並為被告辯護稱：被告向告訴人收取的保證金，是用為擔保日後告訴人經營出問題，有需要賠償時，被告要向八方雲集負責的擔保，並不是轉讓五股成泰店時，要給八方雲集的保證金等語。經查：
㈠被告前於108年4月間，以220萬元之價格，將其所經營「仕軒
小吃店（即八方雲集五股成泰店）」轉讓予告訴人，然未變更負責人名稱，並分別於108年9月5日及同年10月23日，向告訴人收取現金20萬元、30萬元等節，為被告所是認，核與證人即告訴人林益世、證人陳月英、紀博凱等人於本院審理時證述之情節大致相符，並有讓渡證書、陳月英之淡水信用合作社活期性存款存摺封面及內頁影本、還款協議書各1份（見109年度偵字第2954號卷【下稱偵卷】第5頁至第7頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。
㈡公訴意旨認被告向告訴人收取50萬元擔保金之部分，涉犯刑
法詐欺罪嫌，無非係以告訴人、證人陳英月等人前於偵訊時證稱被告係以八方雲集總公司向其催討50萬元擔保金，以預防告訴人中途歇業，或者做出毀損商譽之情事為由，向告訴人要求先行給付50萬元之擔保金，然八方雲集總公司未曾要求給付擔保金或向經營者請求違約金，為其論據，然此為被告所否認，而觀諸卷附讓渡證書上，並無關於此筆款項之約定，惟證人即告訴人於本院到庭具結證稱：被告當初係以要賠付給八方雲集總公司違約金之名義，向我要求給付50萬元，被告說這筆錢是如果違約時，要賠付的違約金，被告有說如果沒有違約情事，這筆錢就不會交給八方雲集總公司，會還給我，這筆錢一開始就有說是被告保管，有出事情才會給八方雲集總公司等語（見本院卷第154頁至第161之2頁），核與卷附告訴人林益世所提供108年11月12日調解時之錄音譯文（見110年度調偵續緝字第50號卷第76頁），告訴人陳稱：「當初那50萬她是說怕我突然不做，還是怎樣，押在她那邊，然後所以她要一個保障，然後可是我有答應她先給她20萬」、「因為她要幫我做公司擔保人」、「她怕我出事，她當初是這樣跟我講的，可是我一時之間沒辦法拿出這麼多錢，我先給她20萬，我說年底之前我再補足30萬，阿她說，5年，因為這次簽約是5年，5年之後我沒有出任何事的話，這筆錢會歸還給我，然後出了事她會繳給公司，可是現在出了事她也沒有繳給公司，那50萬到底跑去哪了」等語相符，亦與被告所辯大致一致，是被告辯稱該筆款項用為擔保日後告訴人經營出問題，有需要賠償時，被告要向八方雲集負責的擔保，並不是轉讓五股成泰店時，要給八方雲集的保證金等語，堪信為真。
㈢則本案被告於讓渡五股成泰加盟店予告訴人時，因未變更負
責人名稱，為避免告訴人經營期間，發生違約而需賠償八方雲集總公司之情事發生，即先行要求告訴人提供擔保金，以擔保日後之賠償責任，並告知該筆款項先由被告保管，若日後被告遭八方雲集總公司求償，被告將會以該筆款項支付，若5年後合約期滿，無違約情事發生，該筆款項則會返還予告訴人，是告訴人事先知悉該筆款項之性質及作用，且被告未有其他欺瞞行為下，告訴人本應為相當之理性評估，以資判斷是否同意給付該筆款項，此為民事契約自由原則之表現，且被告既未曾表示該筆款項一開始即會交由八方雲集總公司保管，縱然證人張俊傑到庭具結證稱八方雲集總公司未曾要求加盟主給付擔保金，亦不得遽認被告於要求告訴人給付該筆款項時，主觀上即有詐欺之不法所有意圖，更況乎，被告業已將該筆款項以分期付款之方式，全數返還予告訴人。從而本件依告訴人前揭證述，尚難認被告有何詐欺犯行，自難遽以詐欺罪責相繩。
五、綜上，檢察官提出之證據，不足以證明被告確有公訴意旨所指之上開犯行。此外，依本院調查所得之證據，亦不足以形成被告有罪之心證，揆諸前開規定，不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官鄭存慈到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
刑事第一庭 法 官 鄭淳予以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佳韋中 華 民 國 114 年 8 月 1 日