臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第1027號上 訴 人即 被 告 姜義文上列上訴人即被告因犯竊盜罪，不服臺灣桃園地方法院114年度審易字第3985號，中華民國115年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第28088號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、姜義文、施伯勳（所涉加重竊盜罪嫌，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官通緝中）和一名真實姓名、年籍均不詳之成年人共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人踰越牆垣以上竊盜之犯意聯絡，於民國114年3月19日4時30分許，由姜義文騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，施伯勳則騎乘000-000後普通重型機車，先一同前往桃園市○○區○○路0段000巷及桃園市○○區○○路○段路口停放機車，再一同步行前往址設桃園市○○區○○路○段000巷00○0號之回收廠，由其中一人翻牆進入上開回收廠內，竊得冷氣銅管2捆、電線3捆後扔擲出圍牆，由另外二人在圍牆外邊承接上開贓物，以此方式竊得上開物品。
二、案經洪玉玲訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官對本院審理時提示之卷證，均不爭執其證據能力（見本院卷第80頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而上訴人即被告姜義文（下稱被告）於原審審判中不爭執其證據能力（見原審卷第66至67頁），復於本院審理時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官於本院審理時均不爭執其等證據能力（見本院卷第80頁），被告於原審審判中亦不爭執其等證據能力（見原審卷第67頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告雖經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭陳述，惟前揭犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第66頁)，核與證人即告訴人洪玉玲於警詢時指訴情節相符（見偵卷第33至34頁），並有上開回收廠外之監視器錄影檔案畫面截圖、桃園市○○區○○路○段000巷及桃園市○○區○○路○段路口附近之監視器錄影檔案畫面截圖、車牌號碼000-0000號普通重型機車之車輛詳細資料報表等件在卷可稽（見偵卷第35至39、47頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法321條第1項第2、4款之結夥三人以上踰越牆垣竊盜罪。
㈡被告、施伯勳與上開真實姓名、年籍均不詳之成年人間就上
開結夥三人以上踰越牆垣竊盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告上開結夥三人以上踰越牆垣竊盜犯行罪證明確，
以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，竟以前揭方式竊取他人財物，對他人財產安全顯然已生危害，所為誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡依其戶籍資料所載國中畢業智識程度，並斟酌被告行竊的手段、所竊物品價值及所造成的危害、曾有竊盜前科素行，以及被告犯罪之動機、目的、生活狀況等一切情狀後，予以綜合考量，就被告所犯，判處有期徒刑8月；並就沒收部分說明：被告與施伯勳、真實姓名年籍均不詳之人所共同竊得之冷氣銅管2捆、電線3捆（價值新臺幣5,000元，偵卷34頁）為其等犯罪所得，未實際合法發還被害人，復無從認定內部如何分配，而以其等為本案犯行之分工方式，尚可認定其等對於上開犯罪所得，應有事實上之共同處分權限，自應負共同沒收之責，依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，宣告共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額等旨，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴請求從輕量刑云云。按刑之量定，為求個案裁判之
妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查原審於量刑理由已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，就被告所犯僅判處有期徒刑8月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許紋菱提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 程欣儀法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 115 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。