臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第105號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 陳儀錦
蘇明雪
蘇明莉上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院113年度易字第1662號，中華民國114年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第30873號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其公訴意旨(二)、(三)無罪部分(即起訴書犯罪事實欄一之(二)、(三)部分)均撤銷。
陳儀錦共同犯使公務員登載不實罪，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯使公務員登載不實罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役捌拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蘇明莉共同犯使公務員登載不實罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯使公務員登載不實罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役柒拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蘇明雪共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳儀錦、蘇明雪係夫妻，蘇明莉則係2人之親友。緣陳儀錦與陳瑞金、陳瑞枝、陳羽泓、陳冠雲、陳怡勳、陳儀忠、陳武能、陳武言等人共有桃園市○○區○○段0000○0000○0000○0000地號土地（其中0000、0000、0000地號部分陳儀錦權利範圍均分別為144分之41，以下稱本案土地0000、0000、0000持分部分；0000地號部分陳儀錦權利範圍為14400分之4100，下稱本案土地0000持分部分），嗣陳瑞金、陳瑞枝、陳羽泓、陳冠雲、陳怡勳、陳儀忠於民國111年12月3日將渠等共有之桃園市○○區○○段0000之0、0000之0、0000之0、0000、0
000、0000、0000地號持分部分出售予羅瑞成，且簽立土地買賣契約書，陳瑞金、陳瑞枝、陳羽泓、陳冠雲、陳怡勳、陳儀忠並於112年1月9日寄發存證信函確認陳儀錦行使優先承買權之意願，詎陳儀錦、蘇明雪、蘇明莉竟為下列犯行：
(一)陳儀錦、蘇明莉明知雙方間並無債權債務關係，亦無設定抵押之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由陳儀錦於112年1月11日，將其名下本案土地0000、0000、0000持分部分，虛偽設定新臺幣（下同）2000萬元之抵押權予蘇明莉，並提交「土地登記申請書」、「土地、建築抵押權設定契約書」等文件，使不知情之該管公務員為形式審查後，將該不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿謄本公文書，足生損害於地政機關對不動產管理之正確性。
(二)陳儀錦、蘇明雪與蘇明莉明知雙方間並無債權債務關係，亦無設定抵押之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由陳儀錦、蘇明雪於112年2月21日，將陳儀錦名下桃園市○○區○○段000○000地號（權利範圍均為9分之2，下稱本案○○段土地）、蘇明雪名下桃園市○○區○○段0000地號權利範圍14000分之1（下稱本案土地0000持分A部分）部分，虛偽設定1億元之抵押權予蘇明莉，並提交「土地登記申請書」、「土地、建築抵押權設定契約書」等文件，使不知情之該管公務員為形式審查後，將該不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿謄本公文書，足生損害於地政機關對不動產管理之正確性。
二、案經羅瑞成告發偵辦。理 由
甲、撤銷改判(即有罪)部分
壹、證據能力：按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳儀錦、蘇明雪、蘇明莉3人（下稱被告3人）於本院審理時對證據能力未為反對之意思表示（見本院卷第61、98至107頁），且迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。至卷內所存經本判決引用之非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、認定事實之依據及理由被告3人固坦承於上述時間有將上開各地號土地分別辦理抵押權設定等事宜，惟均堅決否認有何使公務員登載不實犯行，被告陳儀錦辯稱：將本案土地0000、0000、0000持分部分，設定2000萬元之抵押權予蘇明莉，以及其名下本案○○段土地、蘇明雪名下本案土地0000持分A部分，設定1億元之抵押權予蘇明莉，是因為有需侵權賠付蘇明莉之原因，只是賠付金額尚未確定，而依實務見解，亦認普通抵押權所擔保之債權，為發生原因客觀存在之特定債權，包括債權額已確定或未確定之特定債權等語；被告蘇明雪辯稱：伊與陳儀錦分別將本案土地0000持分A部分、本案○○段土地設定抵押權給蘇明莉，確係為了擔保侵權賠付蘇明莉之事由等語：被告蘇明莉則以：陳儀錦、蘇明雪是為了擔保侵權賠付，才分別將本案○○段土地、本案土地0000持分A部分設定抵押權給伊等語置辯。經查：
(一)被告陳儀錦於112年1月11日將其名下本案土地0000、0000、0000持分部分設定2000萬元之抵押權予被告蘇明莉，被告陳儀錦、蘇明雪於112年2月21日，將被告陳儀錦名下本案○○段土地、被告蘇明雪名下本案土地0000持分A部分，設定1億元之抵押權予被告蘇明莉等事實，為被告3人所不否認（見113年度他字第2219號卷第103至104頁、原審易字卷第90至94頁、本院卷第59、109至112頁），並有本案地號0000、0000、0000、0000持分部分土地登記謄本、桃園市大溪地政事務所113年5月1日溪地登字第1130006243號函及所附設定抵押權之土地登記申請書影本、土地、建築改良物抵押權設定契約書、地號0000-0000、0000-0000之土地(即本案○○段土地)所有權狀、設定抵押權之土地登記申請書影本、土地、建築改良物抵押權設定契約書、陳儀錦身分證影本、大溪地政事務所拍攝、留存及查驗影像同意書、陳儀錦之留存影像、大溪地政事務所核對身分注意事項檢核表等證據資料在卷可稽（見113年度他字第2219號卷第41、47、53、59、107、119至1
22、126至139頁），此部分之事實，自可認定。
(二)按所謂普通抵押權，係債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，而就該不動產賣得價金優先受償之權（見民法第860條)。抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定即明。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（併參最高法院109年度台上字第220號民事判決）。是以，普通抵押權必以所擔保之債權存在為前提，其登記始為適法，如虛構債權存在而使不知情之該管公務員為形式審查後，將該不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿謄本公文書，自足生損害於地政機關對不動產管理之正確性，尚難假契約自由之名脫免法律責任。
⒈稽之卷附112年1月11日被告陳儀錦將本案土地0000、0000、0000持分部分，設定2000萬元之普通抵押權予被告蘇明莉，以及112年2月21日被告陳儀錦將○○段土地、被告蘇明雪將名下本案土地0000持分A部分，設定1億元之普通抵押權予被告蘇明莉之抵押權設定契約書所載，上開2筆普通抵押權擔保債權種類及範圍均載明係112年1月2日之侵權賠付金擔保，此有上開地號土地、建築改良物抵押權設定契約書在卷可稽（見113年度他字第2219號卷第47、53、122、132頁），亦為被告3人所一再主張。然被告3人就上開扺押權之設定，被告陳儀錦、蘇明雪與被告蘇明莉間，並無債權債務關係存在，業據被告3人於檢察事務官詢問時坦認無訛（見113年度他字第2219號卷第103頁），並經原審勘驗該檢察事務官詢問錄音錄影光碟無訛，有勘驗筆錄存卷可佐(見原審易字卷第168至173頁)，並經被告陳儀錦、蘇明莉於本院審判時再度供明並無借貸之債權債務關係存在等語在卷（見本院卷第109、110頁）。又被告蘇明莉雖於檢察事務官詢問時就侵權內容稱係「因為陳儀錦害我跌倒」等語（見113年度他字第2219號卷第146頁），惟經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）查詢被告蘇明莉自112年1月2日超至同年月31日止之就醫紀錄，而得知被告蘇明莉僅於該段日期前往國泰牙醫診所就診1次，此外並無其他就醫紀錄，有衛生福利部中央健康保險署113年5月29日健保醫字第1130110854號函及保險對象門診申報紀錄明細存卷可稽（見113年度他字第2219號卷第151至155頁），被告陳儀錦、蘇明莉並未提出其他資料以實其說，自難認被告陳儀錦、蘇明雪與被告蘇明莉間，就上開抵押權設定有何具體、特定之債權債務關係可供擔保。依上開說明，其等所為上開2筆扺押權設定，於法皆有未合。
⒉雖被告3人一再主張上開2筆普通抵押權擔保債權種類及範圍
所以均載明係112年1月2日之侵權賠付金擔保，係包括未來年老承諾之擔保，且有無侵權及何種侵權賠付金之擔保，係屬其等個人隱私範疇云云，因而拒絕說明或提出任何資料以實其說（見原審易字卷第90、171至173頁；本院卷第59、109至112頁）。然有無侵權行為是抵押權設定成立生效之前提事實問題，並非契約自由可得虛構，進而更不能虛構侵權行為以影響登記公示制度之正確性。本件檢察官既已舉證證明被告間沒有債權債務關係存在，被告等對此亦自承在卷，業如前述，如被告等欲主張「112年1月2日之侵權賠付金擔保」確實存在，自應提出相關證據以供法院調查審認，尚不能空泛以隱私權及契約自由不能被侵害為由而拒絕說明或提供相關情事，以脫免罪責，應予辨明。
(三)綜上，被告3人間並無債權債務關係，亦無設定抵押之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，虛偽設定2000萬元、1億元之抵押權，並提交「土地登記申請書」、「土地、建築抵押權設定契約書」等文件，使不知情之該管公務員為形式審查後，將該不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿謄本公文書，自足生損害於地政機關對不動產管理之正確性等事證，至為明確，被告3人之犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告陳儀錦、蘇明莉就事實欄一之(一)所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪；被告陳儀錦、蘇明雪與蘇明莉就事實欄一之(二)所為，亦均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。
(二)被告陳儀錦、蘇明莉就事實欄一之(一)部分；被告陳儀錦、蘇明雪與蘇明莉就事實欄一之(二)部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)被告陳儀錦、蘇明莉所為各2次使公務員登載不實犯行間，皆犯意各別，且時間、設定標的均不同，均應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由：
(一)原審未詳予審酌上情，就被告3人被訴如起訴書犯罪事實欄一之(二)、(三)部分為無罪之諭知，自有未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分諭知被告3人無罪，採證認事悖於證據法則與經驗法則等語，為有理由，原判決此部分自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人之犯罪動機、手段、目的、情節、造成之危害程度(包括被告3人本案違法移轉登記影響地政機關辦理土地登記之正確性，以及其他共有人權利之行使)等行為屬性情狀，兼衡被告3人始終否認犯行，犯後態度皆不佳，其等素行，以及被告陳儀錦自陳五專畢業，曾從事自耕農、不動產買賣等工作，現無固定收入，三位子女均成年；被告蘇明雪自陳高商畢業，目前沒有工作、沒有固定收入，三位子女均成年；被告蘇明莉自陳高商畢業，做家電，受僱於人，雇主是公司，月薪約4萬多，目前單身，沒有小孩等家庭、經濟、生活狀況（見本院卷第 113頁）等一切情狀，量處主文第2至4項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
(三)關於陳儀錦、蘇明莉定應執行刑部分⒈按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁
判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，依刑法第51條第5款規定，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價。
⒉審酌被告陳儀錦、蘇明莉所犯，行為相似，各次犯罪時間相
近，犯罪類型、行為態樣、動機均相雷同，責任非難重複之程度固然較高，其違法之移轉登記，影響地政機關辦理土地登記之正確性，並侵害其他共有人之權益，實不可取，並權衡被告犯數罪所反應出之人格特性、就整體事件之責任輕重，另併予考慮被告陳儀錦、蘇明莉年紀對於社會復歸之可能性等情狀，基於責罰相當、犯罪預防、刑罰經濟、恤刑政策等情，就被告陳儀錦、蘇明莉所犯前述2罪為整體非難評價，定應執行刑如主文第2、3項後段所示，並均諭知如易科罰金之折算標準。
乙、上訴駁回部分（即原審就起訴書犯罪事實欄一之(一)無罪部分)
一、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，即不得任意指為違法。
二、原判決以公訴意旨略以：被告陳儀錦、蘇明雪係夫妻關係，2人明知雙方間並無贈與、受贈之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由陳儀錦於112年1月11日，將本案土地0000持分A部分以贈與方式移轉登記予蘇明雪（該地號陳儀錦權利範圍剩餘14400分之4099），並提交「土地登記申請書」、「土地、建築所有權贈與移轉契約書」等文件，使不知情之該管公務員為形式審查後，將該不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿謄本公文書，足生損害於地政機關對不動產管理之正確性。因認被告陳儀錦、蘇明雪2人（下合稱被告夫妻2人）均係涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。經審理結果，認不能證明被告夫妻2人有此部分公訴意旨所指之犯嫌，因而諭知被告夫妻2人此部分被訴犯行無罪。核原判決已依據卷內證據詳予說明，其證據取捨及判斷之理由，本院認原判決所持此部分理由並無違法或不當之情形，茲說明如後。
三、檢察官此部分上訴意旨略以：親屬間互為贈與行為固合常情，惟觀諸卷附存證信函影本，可知本件桃園市○○區○○段0000○0000○0000○0000地號土地之共有人曾於112年1月9日寄送存證信函與被告陳儀錦，欲確認被告陳儀錦是否行使優先承買權，而被告陳儀錦旋於2日後，即同年月11日，將名下本案土地0000持分A部分以贈與方式移轉登記予被告蘇明雪，衡情若被告陳儀錦真係因日常原因而贈與財產予被告蘇明雪，何以其僅移轉14000分之l、公告現價505元之土地持份予被告蘇明雪，此已與常情不符，況被告陳儀錦於收受上開存證信函後2日即為上開贈與行為，顯有可疑。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
四、經查：公訴意旨認被告夫妻2人涉犯上開刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌，無非係以被告夫妻2人於偵查中之陳述、桃園市大溪地政事務所113年5月1日溪地登字第1130006243號函及所附「土地登記申請書」、「土地、建築所有權贈與移轉契約書」等文件為其主要論據。惟查：
(一)訊據被告夫妻2人固坦承於上述時間有將上述地號土地辦理贈與移轉登記等事宜，惟均堅決否認有何使公務員登載不實犯行，均辯稱：本案土地0000持分A部分移轉登記，雙方確係分別出於贈與、受贈之真意，雙方結婚40年，其等出於私法契約自由而處分財產並不違常等語。
(二)被告陳儀錦於112年1月11日將本案土地0000持分A部分以贈與方式移轉登記予被告蘇明雪一情為被告夫妻2人所坦認（見113年度他字第2219號卷第102至103頁、原審卷第90頁、本院卷第59、108頁），並有桃園市大溪地政事務所113年5月1日溪地登字第1130006243號函及所附「土地登記申請書」、「土地、建築所有權贈與移轉契約書」等文件在卷可稽（見113年度他字第2219號卷第107頁、第109至112頁），此部分之事實，固堪認定。
(三)惟按贈與為無因行為，贈與契約不以贈與的原因（如報答、贈與動機、目的）為成立要件，贈與人無償將財產給予受贈人，本無須有對價關係存在，屬雙方意思一致之諾成（不要物）契約。查被告陳儀錦辯稱：我確實有真的贈與，才登記給蘇明雪；被告蘇明雪辯稱：其確實有受贈之意思，陳儀錦是我老公，結婚40年，我奉侍我婆婆，他送我有何不可，為何有罪，我老公送我理所當然各等語（見本院卷第59、108頁）。其等2人始終一致表明贈與係出於真意，而夫妻間基於情感、家庭資產規劃、財富傳承或生活信賴關係等不一而足之原因而互為贈與，核屬日常且常態之法律行為，本即平常而非罕見，基於贈與之無因性特徵，在被告夫妻2人已一再表明有贈與真意之場合時，基於契約自由原則，除非契約內容違背公共秩序或善良風俗等例外情形，否則原則上應尊重當事人的自由意志，此為私法自治原則之落實。又稽之卷內訴訟資料，公訴人並未提出任何證據足以認為系爭贈與移轉登記係無贈與真意之虛偽不實，或有何違背公共秩序或善良風俗之情形，且卷內並無任何反證足以認定該贈與為通謀虛偽、隱匿他項法律行為，甚或具有使公務員登載不實之目的，自無從單純以不合常情為由，逕認被告夫妻2人此部分有公訴人所指使公務員登載不實罪嫌。
(四)另按，依土地法第34條之1第1項規定，部分共有人就共有土地或建築改良物（以下簡稱建物）為處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，固應就共有物之全部為之，土地法第34條之1執行要點第1點固定有明文，但上開規定，並不適用於贈與等無償之處分，此觀上開執行要點第3點即明。因之前揭桃園市大溪地政事務所乃予受理本案土地0000持分A部分贈與移轉登記事宜，於法並無違誤。是以檢察官上訴意旨徒以倘被告陳儀錦真係因日常原因而贈與被告蘇明雪，衡情不會僅移轉14000分之l、公告現值505元之土地持份予被告蘇明雪一節，僅係單純主觀臆測之有違常情。再檢察官上訴意旨雖質疑上開贈與行為是被告夫妻2人於收受其他共有人存證信函(欲確認被告陳儀錦是否行使優先承買權)2日後所為，亦有可疑一節，此贈與時間點固與上開存證信函收受時間點相近，惟因贈與係無因行為，其等贈與動機、目的為何，本不影響贈與契約之成立，業如前述，是檢察官此部分質疑，尚難執為不利於被告2人之認定。
(五)據上，檢察官既未能舉證證明被告夫妻2人此部分被訴使公務員登載不實之犯行成立，其此部分所負提出證據與說服責任之實質舉證責任仍有欠缺，即應蒙受不利之訴訟結果，依法自應就被告夫妻2人被訴之此部分犯嫌為無罪之諭知。
五、綜上，檢察官提起本件此部分上訴，核係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，並無可採，其此部分上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李俊毅提起公訴、提起上訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 11 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 李奕逸法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟檢察官如不服本判決無罪部分，須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 115 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。