臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第1063號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王瑞晞被 告 吳慧娟上二人共同選任辯護人 洪士傑律師
秦子捷律師上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院114年度易字第78號，中華民國114年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度調偵續字第48號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、王瑞晞部分原判決關於刑及沒收諭知部分均撤銷。
上開撤銷部分，王瑞晞處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年，並應履行如附件所示之事項。
二、吳慧娟部分上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍本案經原審審理後，認被告王瑞晞係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並於主文諭知沒收未扣案犯罪所得新臺幣（下同）200萬元，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就被告吳慧娟被訴與上開經認定有罪之被告王瑞晞同有涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌部分，認不能證明犯罪，而為其無罪之諭知。原審判決後，檢察官於所提出之上訴書（本院審上易字卷第29-31頁），具體主張其上訴範圍，係以原判決認被告吳慧娟被訴部分為無罪諭知有所違誤。另被告王瑞晞於本院審理期日，具體主張其上訴範圍，僅係針對原判決量刑及沒收部分，對於原判決所認定之犯罪事實及論罪法律適用則不予爭執（本院上易字卷第169-170頁）。故為尊重當事人設定攻防之範圍，本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，就被告王瑞晞部分，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑及沒收是否合法、妥適予以審理。另就被告吳慧娟部分，則屬全部上訴），合先說明。
貳、量刑上訴部分（即被告王瑞晞部分）
一、上訴意旨被告王瑞晞於上訴後已承認犯罪，對於原審認定之犯罪事實不爭執。而王瑞晞業於民國115年8月19日與告訴人陳盛勇成立調解，並於經濟艱困前提下，以所攢存款支付和解金，勇於負責，益臻具有悔悟之心，告訴人亦表示宥恕，同意對王瑞晞為緩刑之諭知。請審酌上情，並衡酌王瑞晞前此未曾有刑事犯罪紀錄，素行良好，從輕量刑，並為緩刑宣告，以利自新等語。
二、撤銷改判之說明㈠原審審理後，以被告王瑞晞所犯事證明確，依原判決認定其
之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟、和解或賠償被害人等情形。而犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上是否減輕之審酌。被告王瑞晞於原審否認犯罪，上訴後已坦承犯行，並與告訴人和解成立，且業已依和解條件給付第一期款項23,000元（和解筆錄及轉帳明細參照；本院上易字卷第143-144、183頁），原審未及斟酌上情，尚有未洽；此外，原判決雖認定被告王瑞晞因本件詐欺犯罪取得200萬元，並於主文欄諭知沒收及追徵，然於理由欄漏未說明未扣案犯罪所得之沒收暨追徵所依憑之證據及認定理由，難謂無理由不備之違法，且因被告王瑞晞上訴後與告訴人成立和解，並約定分期賠償100萬元，告訴人亦同意拋棄其餘請求，被告王瑞晞目前已支付第一期款項23,000元（上開和解筆錄及轉帳明細參照；本院上易字卷第143-144、183頁），除應認23,000元之犯罪所得已實際發還被害人，而不應宣告沒收或追徵外，另尚未到期清償之977,000元及告訴人已放棄求償之100萬元，若再予宣告沒收或追徵，有過苛之虞，故亦不予宣告沒收或追徵（詳如後述）。原審未及審酌此情，於主文欄所為之諭知沒收及追徵，已有未洽。是被告王瑞晞上訴指摘原判決量刑過重，亦不應再諭知沒收犯罪所得，為有理由，應由本院將原判決關於被告王瑞晞科刑及沒收諭知部分均撤銷。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王瑞晞未循正當途徑賺
取所需，反利用告訴人對其情意、同情，再利用本案酒吧舉辦活動之名義訛詐告訴人200萬元，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，漠視法紀，惟考量被告王瑞晞於本院終知坦承犯行之犯後態度，且已與告訴人成立和解，並約定分期賠償100萬元，告訴人亦同意拋棄其餘請求、接受被告王瑞晞之道歉、宥恕其所為；復酌以被告王瑞晞自承高中畢業之智識程度、未婚、目前從事保養品銷售、獨居、無扶養對象之家庭生活、經濟狀況暨其犯罪之動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文欄一、第2項所示之刑，以資懲儆。至被告王瑞晞之選任辯護人雖為被告王瑞晞利益主張應判處有期徒刑6月以下、得易科罰金之刑度，惟本院認若對被告王瑞晞科處有期徒刑6月以下、得易科罰金之刑，無法完足評價被告王瑞晞為本件犯行之犯罪動機、目的、手段、與被害人之關係、犯罪所生之損害及犯後態度等各項量刑基礎，辯護人上開主張，顯然輕重失衡、違反比例原則，難認可採，併此說明。㈢沒收部分⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項固有明文；原判決雖認定被告王瑞晞因本件詐欺犯行而有取得200萬元之犯罪所得，而於主文宣告未扣案犯罪所得200萬元沒收及追徵價額，然未於理由欄中對此有所說明及所憑法律依據。而就此等犯罪所得，本應依前開刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
⒉然犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
，刑法第38條之1第5項定有明文；且按宣告刑法第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是現行刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。惟因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免重複執行沒收或追徵之危險，避免對被告造成雙重剝奪，同時被害人所受財產損失亦能藉此獲得填補。準此，解釋上應肯認被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或行使處分權之情形，亦與上開條文所稱之「發還」相類，亦即縱被告與被害人達成民事和解，僅賠償被害人部分損害，但被害人如願同意拋棄其餘損害賠償請求時，亦不再沒收其犯罪所得，俾免過苛。
⒊本件被告王瑞晞之犯罪所得為200萬元，然其業與告訴人達成
和解，約定和解金100萬元，並已依約定分期清償，且業已依和解條件給付第一期款項23,000元，告訴人亦同意拋棄其餘（100萬元）請求權暨宥恕被告，有和解書、轉帳明細在卷可參（見本院上易字卷第143-144、183頁）。是被告目前已支付第一期款項23,000元，應認此部分犯罪所得已實際發還被害人，應依刑法第38條之1第5項規定，不宣告沒收或追徵；另被告王瑞晞尚須依和解筆錄按期清償之餘款977,000元，此部分除為被告王瑞晞緩刑宣告所附之負擔條件（詳如後述）外，同案被告吳慧娟亦有連帶給付責任，對告訴人有相當之受償擔保，是本院認就此部分再對被告王瑞晞宣告沒收，對之實失之過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收；另雖本件被告王瑞晞實際犯罪所得為200萬元，揆諸上開說明，就犯罪所得扣除和解金額之差額部分為未實際賠償之犯罪所得，然告訴人既已拋棄該部分民事請求權，並表示宥恕被告王瑞晞，倘就此部分再宣告沒收，對之亦實失之過苛，因認亦無須藉對被告王瑞晞宣告沒收差額之犯罪所得之不法利益而回復告訴人原有之財產秩序，故此部分亦爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收，併此說明。
㈣附條件緩刑宣告：
被告王瑞晞前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽，其因一時短於思慮而犯本案，犯後於本院審理期間坦承犯行並與告訴人和解成立，同意賠償告訴人100萬元，有卷附上揭和解筆錄可參，且依和解筆錄所示，告訴人同意給予被告王瑞晞緩刑諭知；本院認被告王瑞晞歷經本次偵審過程，並受前開刑之宣告後，應知所警惕，已足以收刑罰之效（達刑罰目的），因認對於被告王瑞晞所科之刑，以暫不執行為適當，爰依前揭規定及衡酌本件和解筆錄所示之按期賠償狀況，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款有明文規定。本院考量被告王瑞晞本案所為確為法所不許，為促其尊重法律，深刻記取本案教訓，並彌補其犯行對告訴人所造成之損害，因認就前揭緩刑宣告，有併課以被告王瑞晞一定負擔之必要。參酌前揭和解筆錄之約定，爰併諭知被告王瑞晞應於緩刑期間內履行如附件所示之事項，期以符合本件緩刑宣告之目的。倘被告王瑞晞未依期履行前揭緩刑宣告所定之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，附此敘明。
參、全部上訴部分（被告吳慧娟部分）
一、公訴意旨另略以被告吳慧娟與上開經認定有罪之同案被告王瑞晞均為維多利亞酒吧（地址：臺北市○○市○○區○○○路000巷00號1樓；下稱本案酒吧）之員工，被告吳慧娟負責向酒客介紹消費內容、結帳酒單等工作；王瑞晞（暱稱「米娜」）則擔任坐檯陪酒小姐。被告吳慧娟與王瑞晞明知陪酒小姐可自行選擇是否前往海外工作，經紀公司無法強制其所屬之陪酒小姐前往海外工作等情，竟仍共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由王瑞晞向告訴人陳盛勇訛稱尚積欠經紀公司債務，倘若無法立即清償，將遭其所屬之經紀公司強制派往海外擔任女陪侍等語，致告訴人陷於錯誤，於109年9月23日提領現金200萬元，並至本案酒店交付予被告吳慧娟，以幫助王瑞晞返還欠款，嗣王瑞晞於110年5月1日，再以即將被安排至大陸地區工作，向告訴人索討現金，告訴人始發覺有異，並報警處理，而查悉上情。因認被告吳慧娟亦涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告吳慧娟涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告吳慧娟之供述、同案被告王瑞晞之陳述、告訴人之陳述、告訴人於國泰世華商業銀行所設立帳號000000000000號帳戶存摺封面及內頁影本、告訴人所持用之信用卡交易明細、告訴人與被告吳慧娟、同案被告王瑞晞之對話紀錄截圖等為其主要論據。
四、經查㈠訊據被告吳慧娟固不否認其有於109年9月23日在本案酒吧向
告訴人收取200萬元，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，並辯稱僅是負責收款，並再轉交予王瑞晞之經紀公司人員「文哥」等語。
㈡證人即告訴人陳盛勇於偵查中證稱：其於109年9月23日自其於國泰世華商業銀行所設立之帳戶提領200萬元現金後，至本案酒吧將款項交給被告吳慧娟，目的是要幫同案被告王瑞晞買業績以成為訪助，每次其去酒店消費收錢的都是被告吳慧娟。被告吳慧娟傳訊息給其表示王瑞晞將前往大陸地區工作是在本案交付200萬元之後，其所交付的200萬元是要幫同案被告王瑞晞，與其想避免王瑞晞出國工作沒有關係，是其交付200萬元之後，王瑞晞又向其要錢，表示這樣才不會被調去大陸陪酒等語（偵卷第29、33、202頁、調偵卷第45頁、易字卷二第48-50、52-53、57-58頁），核與被告吳慧娟、同案被告王瑞晞所述相符，堪信為實。
㈢然依告訴人前開證述，僅足證明被告吳慧娟確有代王瑞晞向
告訴人收取200萬元之事實，惟無從證明被告吳慧娟收受200萬元係與同案被告王瑞晞共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，推由王瑞晞向告訴人訛稱尚積欠經紀公司債務，倘若無法立即清償，將遭其所屬之經紀公司強制派往海外擔任女陪侍，致告訴人陷於錯誤，於109年9月23日提領現金200萬元，並由吳慧娟收受再轉交王瑞晞之行為分擔，復無證據顯示被告與同案被告王瑞晞間就告訴人交付200萬元有事後分潤情事。況依前揭告訴人之證述內容，其交付系爭200萬元之目的，係因誤信王瑞晞說法，欲使王瑞晞可在本案酒吧擔任訪助而交付，無涉於公訴意旨所指「王瑞晞向告訴人陳盛勇訛稱尚積欠經紀公司債務，倘若無法立即清償，將遭其所屬之經紀公司強制派往海外擔任女陪侍」等節，是以，本案不得以被告吳慧娟有代王瑞晞向告訴人收受200萬元，即逕予推認被告吳慧娟係與王瑞晞共同對告訴人為詐欺取財犯行。
㈣又被告吳慧娟自承其暱稱為「YUNI」（調偵卷第173頁），且
確有與告訴人為如卷附之LINE對話紀錄（偵卷第67頁），觀諸此等LINE對話紀錄，被告吳慧娟雖向告訴人表示「我剛有跟她的經濟聊了一下」、「他們是說這個月底如果確認沒有要幫她的話，就要讓她在那固定上班了」、「這樣的話可能也不會讓我再跟她連絡，甚至是你，可能之後也連絡不上了吧」等情，被告吳慧娟亦自承上開對話內容非屬真實。惟被告吳慧娟辯稱此等對話時間係在告訴人交付200萬元後半年，且係因王瑞晞表示欲以上開不實內容斷絕與告訴人間之情感糾葛。而告訴人亦證稱「被告吳慧娟傳訊息給其表示王瑞晞將前往大陸地區工作是在本案交付200萬元之後」，已如前述。是被告吳慧娟雖於事後有與告訴人為上開之對談紀錄，對話內容所指事項亦非真實，仍無從證明其代王瑞晞收受告訴人所交付之200萬元時，即知悉告訴人交付款項緣由係因王瑞晞對其施用詐術，而與王瑞晞有詐欺之犯意聯絡及行為分擔。
㈤至於證人即本案酒吧實際負責人方昕於偵查中陳稱王瑞晞並
無經紀公司，亦無自稱為王瑞晞經紀公司之人前來找其，本案酒吧亦無訪檯小姐之職稱等語，僅足以證明王瑞晞或以不實事項誆騙告訴人，難認被告吳慧娟就此部分亦有共同誆騙告訴人。另王瑞晞並無經紀公司，亦無經紀人「文哥」之人，被告吳慧娟係將200萬元交付予王瑞晞收受等節，已為王瑞晞上訴後所不爭執，故被告吳慧娟辯稱自告訴人處收受之200萬元係轉交予王瑞晞之經紀人「文哥」等節，並非事實。然本案既無從證實被告吳慧娟代王瑞晞收受告訴人所交付之200萬元時，即知悉告訴人交付款項緣由係因王瑞晞對其施用詐術，而與王瑞晞有詐欺之犯意聯絡及行為分擔，故事後證人吳慧娟或係為王瑞晞編織藉口、脫免罪責、遭追討款項，而不實為上開辯解，然仍不得以此推認被告吳慧娟即應與王瑞晞論以詐欺取財罪之共同正犯。
㈥綜合前述，本案僅足證明被告吳慧娟有依王瑞晞所請，向告
訴人收受200萬元款項並轉交之情事，然並不足證明被告吳慧娟係與王瑞晞共同對告訴人實施詐欺犯行，自不得逕以詐欺取財罪相繩。
五、駁回上訴之理由：原審以檢察官此部分所舉證據，客觀上尚未達於通常之一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，因尚有合理懷疑存在，無從形成被告吳慧娟有實行公訴意旨所指詐欺取財犯行之有罪確信，基於無罪推定之原則，對被告吳慧娟為無罪之諭知，經核尚無違誤或不當。檢察官上訴意旨仍引證人即本案酒吧實際負責人方昕之陳述、被告吳慧娟與告訴人間之LINE對話紀錄等，主張被告吳慧娟所辯不足採信，並推論被告吳慧娟應論以本件詐欺取財罪之共同正犯云云，顯係就原審已審酌之事項再為爭執，未能提出足以動搖原判決認定之新事證或法律上具體理由。原審認定被告吳慧娟無罪之認事用法，係依嚴格證明法則、無罪推定原則，詳加審酌全案證據後所為判斷，並未違反經驗法則、論理法則或證據法則。檢察官上訴理由，均係對原審證據取捨與事實判斷提出不同評價，尚不足以動搖原判決基礎，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉宇倢提起公訴，檢察官葉惠燕及被告王瑞晞提起上訴後，由檢察官李怡增到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 王筱寧法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林君縈中 華 民 國 115 年 10 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件應履行事項（依被告王瑞晞與告訴人於115年8月19日在本院所成立之115年度上易字第1063號〈115年度附民字第1314號〉和解筆錄）王瑞晞應與吳慧娟連帶給付陳盛勇新臺幣（下同）100萬元。給付方法：自民國115年9月14日起，於每月14日前給付2萬3,000元，至全部清償完畢為止，如一期不按時履行，視為全部到期，上開款項應匯入陳盛勇指定之國泰世華銀行建國分行帳戶內（戶名：陳盛勇）