臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第1107號上 訴 人即 被 告 姜建光選任辯護人 李瑀律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度審易字第3625號，中華民國115年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度毒偵字第3442號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告姜建光犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑9月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告長年僅施用第二級毒品，僅在逾十年前有唯一一次施用第一級毒品海洛因紀錄，本案被告驗尿前已知悉將接受列管採尿，衡諸常情，實無可能在驗尿前故意施用刑責較重之第一級毒品，況被告係於原審判決後，遇到友人張明春，經其告知當日拿到他人點燃的香菸，始知誤吸食海洛因，原審僅憑被告經採集之尿液呈嗎啡陽性反應，遽認被告故意施用第一級毒品，實有不當，故請求為撤銷原判決，為被告無罪之宣告等語。
三、本院查：㈠原判決依憑被告不利於己之供述、欣生生物科技股份有限公
司（下稱欣生公司）民國114年4月29日濫用藥物檢驗報告、檢體真實姓名對照表、改制前行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函、92年7月23日管檢字第0000000000號函、94年11月7日管檢字第0000000000號函、97年10月7日管檢字第0000000000號函等證據，認定被告施用第一級毒品犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。
㈡被告於警詢時否認施用任何毒品，並供稱：我不知道為何驗
尿結果呈嗎啡陽性反應，可能是服用藥局買的止痛藥等語（見毒偵卷第9頁），於偵查中則陳稱：我真的沒有在施用毒品等語（見毒偵卷第73頁），復於原審審理時稱：我雖然偶爾有用毒品，且每次都是停用第二級毒品8天後才去驗尿，印象中沒有施用海洛因等語（見原審卷第46頁），然迄至本院審理時均未提出相關購買含有海洛因成分藥品之證據，其前揭所辯已難信實。又其雖於上訴後，另改稱：我在不知情下，抽到別人的香菸，我當時不知道我拿錯菸，是後來張明春跟我說，我才知道等語（見本院卷第70至71頁），然海洛因係中樞神經抑制劑，而甲基安非他命係屬中樞神經興奮劑，兩者之效用明顯不同，倘被告係於不知情下，誤取他人摻有海洛因之香菸施用，應可立即知悉，況被告前於95年間因施用海洛因，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第102號判處有期徒刑7月，有法院前案紀錄表可參，堪認被告具有施用海洛因之經驗甚明，苟如其所述確有於採尿前一日（即114年4月9日）前往友人許明宗住處，於吸食香菸時誤取他人含有海洛因成分香菸之情（見本院卷第16頁），豈有於114年5月15日製作警詢筆錄時未陳述此情，反稱可能是服用止痛藥，且歷經警詢、偵查及原審審理後，始於1年後提出誤吸他人香菸之主張，益徵被告辯稱係於不知情之情況下，施用海洛因云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈢被告另主張依濫用藥物尿液檢驗報告所示其尿液中之嗎啡濃
度僅369ng/ml，僅略高於閾值300ng/ml，應可推知被告確係誤施用海洛因云云（見本院卷第20頁）。查被告於114年4月10日下午1時1分許經桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）員警採尿後，送經欣生公司檢驗後，檢出尿液呈嗎啡陽性反應，濃度為369ng/ml等情，有楊梅分局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、欣生公司114年4月29日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第25至27頁），然受檢驗之尿液所呈嗎啡濃度，受施用種類、施用劑量、尿液採集時間點、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質與代謝狀況等因素，依個案而異乙節，有改制前行政院衛生署管制藥品管理局95年5月25日管檢字第0000000000號函、96年11月6日管檢字第0000000000號函、97年11月27日管檢字第0000000000號函可參（見本院卷第105至109頁），尚難僅憑被告受檢尿液中所呈嗎啡濃度推論被告係過失施用海洛因，是被告此部分辯稱，不足為採。
㈣被告於本院審理時提出居善醫院衛醫字第0000000000號診斷
證明書，其上固記載「個案於115年7月16日在本院採尿結果，海洛因陰性」等語（見本院卷第141頁），然此為本案案發1年後所為採尿結果，至多僅能認定被告於115年7月16日採尿前26小時間未曾施用海洛因，無從據此認被告於114年4月10日下午1時1分許為警採尿起回溯26小時內之某時，未曾故意施用海洛因，自難以上開診斷證明書為有利被告之認定。㈤至被告請求傳喚證人張明春及調取其近年歷次受通知後至指
定地點採尿之紀錄，欲證明其有誤取他人香菸施用之情形（見本院卷第70至71頁）。惟參諸被告於本院準備程序時供稱：我當天有吸煙，不是吸毒等語（見本院卷第71頁），是依被告所述其與張明春所在之處，存有海洛因成分之香菸外，亦有未含海洛因之香菸，則縱被告確有誤取他人香菸之事實，證人張明春亦無法認定被告所取得者即係摻有海洛因成分之香菸，亦不足證明其尿液經檢驗呈嗎啡陽性反應，係出於其所稱誤吸他人香菸所致，況被告就何以尿液中呈嗎啡陽性反應乙節，前後供述不一，此外，本案被告涉犯施用第一級毒品之犯行，其待證事實已臻明確，縱再傳喚證人張明春到庭作證，其證詞亦不足以動搖本院前揭認定，核無再行調查之必要，應予駁回。又毒品危害防制條例第10條第1項規定之施用第一級毒品罪，不以行為人必須具有成癮性為要件，是縱被告歷年驗尿結果均無海洛因、嗎啡陽性反應，亦無從反推被告係於不知情之情況下，施用海洛因，亦無調查之必要。是被告上開調查證據之聲請，均無理由，應予駁回。
㈥綜上，被告執上開上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，求
予撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官白惠淑提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官謝雯璣到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周煙平
法 官 陳正偉法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張儒雅中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決114年度審易字第3625號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 姜建光
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度毒偵字第3442號），本院判決如下：
主 文姜建光犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑玖月。
事 實姜建光基於施用第一級毒品之犯意，於民國114年4月10日下午1時1分許為警採尿起回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為毒品調驗人口，於114年4月10日下午1時1分許，經警徵得其同意採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
理 由
壹、證據能力之認定：本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，均認具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：我雖偶有施用毒品，但都是在停止施用第二級毒品的8天後，才去驗尿，印象中也未施用第一級毒品，否認本件施用海洛因毒品之行為云云。
二、經查：
（一）被告為毒品列管調驗人口，經警方通知於114年4月10日下午1時1分接受定期採驗尿液送驗後，欣生生物科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相/液相層析質譜儀法檢驗，結果確呈嗎啡陽性反應等情，核與被告警詢供述相符（偵卷7-10頁）；並有欣生生物科技股份有限公司114年4月29日濫用藥物檢驗報告（毒偵卷27-29頁）、檢體真實姓名對照表（毒偵卷25頁）等件附卷為憑，且被告對於上開送驗尿液，為其親自排放等節，業據其於警詢坦承（偵卷8-9頁），此部分事實，首堪認定。
（二）酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，有改制前行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函述甚明，是本件檢驗結果應屬精確而堪採信。而尿液中是否含有嗎啡反應，經以氣相層析質譜儀法（GC/MS）或液相層析串聯質譜儀法（LC/MS/MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於300ng/mL時，即可認定為嗎啡陽性反應，此觀卷附上開尿液檢驗報告之說明甚詳。本案被告經警採集之尿液，經欣生生物科技股份有限公司確認檢驗結果，濃度數值高於上開可認定為嗎啡陽性反應之閾值濃度，業經認定如前，且本案復無其他證據顯示被告採尿檢驗過程中有何人為疏失導致誤判情形存在，是其前揭尿液檢驗結果之正確性應足以確認。
（三）且一般人如未施用毒品，其尿液中自無從檢測出有何毒品之陽性反應，此為眾所周知之事。而依文獻資料Clark'sIsolation and Identification of Drugs第二版記載，施用海洛因後24小時內，經由尿液排出之量可達使用劑量之80％，毒品施用後於尿液中可檢出時間，一般可檢測到嗎啡之期間平均約可達2至4天，行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號、94年11月7日管檢字第0000000000號、97年10月7日管檢字第0000000000號等函述甚詳。是被告若未施用海洛因，自不可能在尿液中檢驗出海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈嗎啡陽性反應，足認被告確有於前揭時間施用海洛因甚明。至被告辯稱並未施用第一級毒品云云，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應先聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒或強制戒治；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴或裁定交付審理，同條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於113年2月15日執行完畢釋放等情，有法院前案紀錄表、完整矯正簡表等件在卷可按，是被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再於前揭時間犯本案施用毒品犯行，依上開規定自應依法追訴處刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有前揭毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒之處遇程序，本應知所警惕，猶漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，未見戒除惡習之決心，殊非可取；惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡被告否認犯行之犯後態度，參以其犯罪動機、目的、手段、情節、有施用毒品之前科素行，暨其於警詢自陳之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項本文，判決如主文。
本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官徐銘韡到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事審查庭 法 官 林其玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉貞儀中 華 民 國 115 年 4 月 10 日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。