臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第115號上 訴 人即 被 告 李冠昇上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院114年度易緝字第3號，中華民國114年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵緝字第719號、108年度偵字第3404號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及犯罪所得沒收（追徵）部分，均撤銷。
前項撤銷刑之部分，李冠昇處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡本案原判決以上訴人即被告李冠昇（下稱被告）不服原判決
以其犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，提起上訴，經本院於審判程序詢問釐清其上訴範圍，被告明示對原判決認定之犯罪事實及罪名均承認，僅針對量刑及沒收（追徵）部分上訴（本院卷第23、29、49頁）。則本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於量刑、沒收（追徵）及其裁量審酌事項是否妥適。是本案關於被告量刑所依據之犯罪事實、所犯法條部分，均按照第一審判決書所為認定及記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告於原審判決後，已與告訴人簽立和解書，並返還全額，希望可以緩刑，如果不能緩刑，希望判輕一點。希望法院不要沒收等語。
三、撤銷改判之理由原審經審理後，認定被告犯詐欺取財犯行，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，固非無見。惟查：
㈠原審未及審酌被告於原審判決後與告訴人和解，已將犯罪所
得（即原判決附表編號一：手機壹支[價值49,890元]）約定以5萬元和解，有和解契約書在卷可考（本院審上易卷第25頁）告訴人於本院準備程序中陳明原諒被告等語（本院卷第22頁），量刑基礎已有變更等情，原判決量刑尚屬未合。又被告業已返還其犯罪所得即約當於未扣案如原判決附表所示之APPLE IPHONE XS max(64G)型手機價額5萬元，原判決就此部分諭知沒收該手機或追徵其價額，亦有未洽。綜上，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，且原判決就被告科刑及沒收犯罪所得部分既有上開瑕疵可指，該等部分自屬無可維持，自應由本院就科刑部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，自陳犯案動
機係為幫母親買手機、後來為自己使用，然不思循合法管道賺取所需，竟濫用告訴人對其信賴而詐騙告訴人為其購買如原判決附表所示手機，造成告訴人財產上損害，實屬不該。末考量被告於本案發生時甫年滿18歲，現從事水電穩定工作，以工作收入全額返還告訴人所受損害，犯後態度尚屬良好，而告訴人表明願意原諒被告等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、不予沒收之說明按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項規定甚明。查被告因本案詐欺犯行所取得如原判決附表所示之IPHONE手機1支，為其犯罪所得；嗣被告因與告訴人和解而共返還告訴人5萬元，有和解契約書在卷可考（本院審上易卷第25頁），並經告訴人林宛姿於本院陳述明確（本院卷第22頁），而原判決附表所示之IPHONE手機價額49,890元，堪認被告業已返還犯罪所得之價額，而可認犯罪所得實際合法發還被害人，是就被告本案犯罪所得不予沒收、追徵，此部分撤銷即可，毋庸改判。
五、不予宣告緩刑之說明按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。
查被告前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以112年桃簡字第2897號判決處有期徒刑3月，於113年4月23日確定，有其前案紀錄表在卷可參（本院卷第6頁），與前揭緩刑宣告之要件尚有未符，無從為緩刑宣告。是被告上訴意旨請求對其為緩刑宣告，難認可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官陳舒怡、李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 邱忠義法 官 李奕逸以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃芝凌中 華 民 國 115 年 4 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
附件臺灣基隆地方法院刑事判決114年度易緝字第3號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 李冠昇 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街000號18樓居臺中市○○區○○路○段000號之1上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第719號），本院判決如下：
主 文李冠昇犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案如附表所示之物沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李冠昇意圖為自己不法之所有，於民國108年3月26日至同年4月3日（同年3月19日至21日部分詳後述），以通訊軟體LINE（下稱LINE）向友人林宛姿佯稱：伊未滿20歲無法辦理分期購買手機贈送母親，請林宛姿以分期付款方式代為購買如附表所示手機1支，且願每期清償分期款項及另給付新臺幣（下同）500元予林宛姿云云，致林宛姿陷於錯誤，因而上網訂購，並於同年4月3日下午1時45分許，在基隆市安樂區基金三路46巷藍天麗地社區內將附表所示手機交予李冠昇。
惟李冠昇收取手機後，不僅避不見面，甚且上網張貼出售該手機之訊息，林宛姿始悉受騙。
二、案經林宛姿訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力以下引用之供述證據及非供述證據，檢察官及被告李冠昇於本院審理中，均未爭執證據能力（見本院易緝卷內114年3月6日審判筆錄第3頁），且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論（見上開筆錄第4-5頁），是以依法均得作為證據使用。
貳、犯罪事實之認定
一、上開犯罪事實業據被告於本院審理中坦認不諱（見本院易字卷第33-36頁、第117-119頁、上開筆錄第3頁、同上卷內114年2月25日訊問筆錄第2頁），並有證人即告訴人林宛姿於警詢、偵查及本院審理中之供述可佐（見108年度偵字第3404號卷〔下稱Ａ卷〕第7-9頁、第11-12頁、112年度偵緝字第719號卷〔下稱Ｂ卷〕第123-124頁、本院易字卷第36頁）；且有被告與告訴人LINE對話紀錄畫面擷取照片（見Ａ卷第19-41頁）、被告販賣手機之INSTAGRAM限時動態擷取照片（見Ａ卷第43頁）、告訴人購買手機之樂分期訂單及繳款等畫面擷取照片（見Ａ卷第45-47頁）、被告之微信、臉書、INSTAGRAM帳號頁面擷取照片（見Ａ卷第49-53頁）、告訴人與暱稱「超級屁孩」之友人對話紀錄畫面擷取照片在卷可稽（見Ａ卷第55頁）。參酌上開證據，足認被告於本院審理中之任意性自白確與事實相符，而足採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、按數行為於同時同地或密切接近時地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判決意旨參照）。查被告接續以LINE向告訴人告知不實訊息，要求告訴人為伊分期購買手機，係出於單一犯意，旨在詐得告訴人購得之如附表所示手機，係在同一犯罪決意及預定計畫下，於密切接近之時間內所為階段行為，因果歷程並未中斷，故應僅論以一接續行為即足。
三、爰審酌被告自陳：國中畢業之智識程度，未婚，尚未生育子女，從事水電工作，日薪約2,200元，家中母親需其經濟上協助，家境勉強維持等家庭生活經濟狀況；其利用告訴人對其之信賴關係而詐騙告訴人為其購買如附表所示手機，造成告訴人財產上損害，被告到庭時均表示願意賠償，惟僅於審理中賠償5,000元，其餘部分尚未與告訴人達成和解，如數賠償告訴人所受損害，而徵得告訴人原諒，審理中歷經2次通緝到案，及其犯後態度等一切情狀，核情量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：被告向告訴人詐得如附表所示手機，為被告是認在卷，並據告訴人供陳明確。此部分犯罪所得並未扣案，且未實際合法發還告訴人，該沒收之宣告對被告而言，難謂過苛，而無過苛調節條款之適用餘地，仍應依上開規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟於本院審理中被告業已賠償告訴人5,000元一節，為告訴人陳明在卷（見本院易字卷第139頁），是以如被告履行賠償給付時，其已給付之部分，因該犯罪所得業已清償告訴人，即屬已實際合法發還告訴人，就該已給付部分之犯罪所得則不予執行沒收或追徵（刑法第38條之1第5項參照），乃屬當然。
伍、不另為不受理諭知部分
一、公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於108年3月19日起（參酌Ａ卷所附被告與告訴人LINE對話紀錄畫面擷取照片，Ａ卷第19-41頁所示，即同年3月19日至21日部分），以LINE向告訴人佯稱：伊未滿20歲無法辦理分期購買手機贈送母親，請告訴人以分期付款方式代為購買如附表所示手機，且願每期清償分期款項及另給付500元予告訴人云云，致告訴人陷於錯誤，上網訂購後，並於同年4月3日下午1時45分許，在基隆市安樂區基金三路46巷藍天麗地社區內將附表所示手機交予被告。因認此部分被告亦同涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿18歲者，應移送該管少年法院。但被告已滿20歲者，不在此限。前項但書情形，檢察官應適用少年事件處理法第四章之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法院提起公訴，少年事件處理法施行細則第7條第1項、第2項亦有明文。
三、經查，本案被告係00年0月00日生，有其個人戶籍資料在卷可憑（見本院易字卷第53頁），公訴意旨認被告於108年3月19日至同年月21日間為詐欺取財犯行，惟被告於上開期間係17歲以上未滿18歲之少年，而檢察官受理本案時，被告已滿20歲，參酌上開條文規定，檢察官應適用少年事件處理法第四章之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法院提起公訴，方屬適法。從而，本案上開部分原應由檢察官向本院另行提起公訴並由本院少年法庭審理，惟檢察官就此部分與前述本院認定有罪科刑部分一併提起公訴，自應認此部分起訴之程序違背規定。揆諸上開說明，此部分本應諭知不受理之判決，惟此部分若成立犯罪，與其前揭經本院論罪科刑部分，具有接續犯一罪之關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、判決如主文。
本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官林明志、周啟勇到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 3 月 27 日
刑事第五庭 法 官 呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 3 月 31 日
書記官 林則宇論罪科刑附錄法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：（金額：新臺幣）編號 物品名稱及數量 應否沒收 一 APPLE IPHONE XS max（64G）型手機壹支（價值49,890元）。 註：依告訴人所述總金額為49,890元（見本院易字卷第36頁），且依告訴人提出資料，每期分期付款金額為8,315元，期數6期，可推認起訴書所載總金額有誤，逕予更正。 沒收之。