臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第1257號上 訴 人即 被 告 邱旭成
杜世坤
杜懿玲共 同選任辯護人 陳怡文律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣基隆地方法院113年度易字第727號，中華民國115年3月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署112年度偵續字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、杜世坤與邱旭成係翁婿關係（邱旭成與杜世坤之女杜○琦2人業於民國112年5月25日離婚)，杜懿玲係杜世坤之姪女。杜世坤、杜懿玲與杜○明、杜○良、杜○安（110年8月13日歿，下述土地由其子杜○成繼承）、杜○國、杜○玲、杜○生、杜○平、杜○正、王○齡、曾○珍均係基隆市○○區○○段903、903-2、903-3、903-4、903-5（前開5筆土地下合稱903土地）、9
27、927-1、927-2、927-4、927-5地號土地（前開5筆土地下合稱927土地）（903土地及927土地下合稱本案土地，如附表所示）之共有人。緣110年1月間，杜○明、杜○良、杜○安、杜○生、杜○平、王○齡、曾○珍（下稱杜○明等7人）委由代書張○琳出售本案土地，張○琳尋得張○彬、姜○厚、陳○祥、簡○龍有意購買本案土地。杜世坤、杜懿玲、杜○國、杜○玲、杜○正（下稱杜世坤等5人）認為張○彬、姜○厚、陳○祥、簡○龍出價過低而不同意出售，然因杜○明等7人人數已逾共有人半數，且該7人所有本案土地之應有部分合計已過半數，符合土地法第34條之1第1項前段對於共有土地之處分應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之規定。杜○明等7人乃於110年3月24日，以新臺幣（下同）1,613萬750元出售903土地予張○彬，及以5,730萬7,150元出售927土地予姜○厚、陳○祥、簡○龍，並分別簽立903土地及927土地之買賣契約（前開買賣契約2份下合稱本案土地買賣契約）。杜○明等7人復於110年5月12日、同年6月7日委任律師寄發存證信函，通知杜世坤等5人得依土地法第34條之1第4項規定行使優先承購權，有意者應於函達後15日內以書面通知杜○明等7人是否願以相同價金購買本案土地，逾期未回函視同放棄等內容，惟均未獲杜世坤等5人回覆意欲行使優先承購權。
二、邱旭成、杜世坤、杜懿玲知悉杜○明等7人業已簽訂本案土地買賣契約，均明知邱旭成與杜世坤、杜懿玲間無任何債權債務關係，且無設定最高限額抵押權之真意，為阻止延滯後續土地所有權移轉登記等履約程序，乃共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由杜世坤、杜懿玲委託邱旭成於110年7月26日前往基隆市地政事務所，填寫土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等資料，載明由杜世坤、杜懿玲提供其2人所有之本案土地應有部分為邱旭成設定最高限額抵押權，擔保債權總金額分別為1,000萬元、500萬元，擔保債權種類及範圍均為擔保債務人（杜世坤、杜懿玲）對抵押權人（邱旭成）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證等不實內容（下稱本案最高限額抵押權），持向基隆市地政事務所行使，使不知情之地政機關承辦人員，經書面形式審查後，將上開不實之抵押權設定事項登載於職務上所掌之土地登記簿冊等公文書，欲以此方式使本案土地買受人對於本案土地價值心生疑慮，且足以生損害於地政機關對土地登記管理之正確性。嗣杜○明等7人委由張○琳代理，於110年8月12日及13日分別至臺灣臺中地方法院及臺灣基隆地方法院，依法提存杜世坤、杜懿玲未受領之本案土地買賣價金，並向基隆市地政事務所申請辦理本案土地所有權移轉登記，經基隆市地政事務所以本案土地經杜懿玲於110年8月17日提起優先購買權確認之訴（嗣因杜懿玲逾期未繳納裁判費經法院裁定駁回原告之訴確定）為由提出異議，而認本案土地涉及私權紛爭，依土地登記規則第57條第1項第3款規定予以駁回，杜○明、杜○良、杜○生、杜○平、王○齡、曾○珍始知本案土地業遭設定本案最高限額抵押權，而悉上情。
三、案經杜○明、杜○良、杜○生、杜○平、王○齡、曾○珍訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告邱旭成、杜世坤、杜懿玲及其等辯護人於本院均未爭執其證據能力，迄本案辯論終結前亦均未聲明異議（見本院卷第85、87、165至166頁），本院審酌此等供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告3人固坦承依被告邱旭成之提議，將被告杜世坤、杜懿玲所有之本案土地應有部分，分別設定最高限額抵押權予被告邱旭成，惟均否認有何共同使公務員登載不實之犯行，被告邱旭成辯稱略以：告訴人出售的金額我們認為不合理，我自信可以談到比較好的價格，我付了一些定金來證明我有整合這些土地的能力，為了擔保這些定金，跟之後可能發生的買賣，所以設定最高限額抵押權等語。被告杜世坤辯稱略以：因為我想委託邱旭成找出價比較高的人來買；我完全相信邱旭成，他有給我50萬元，說是定金，說他有辦法可以賣出等語。被告杜懿玲辯稱略以：因為告訴人那邊要出售本案土地的價格過低，邱旭成說會幫我們找出價比較高的買家，邱旭成有付給我定金，是邱旭成提出設定最高限額抵押權，我覺得這也是為了保障邱旭成的權利，他給我定金，我給他保障，我覺得這是合理的等語。辯護意旨略以：最高限額抵押權所擔保者本即為不特定債務，所從屬者係不特定債務之法律關係，於設定時並不以該法律關係存在為必要，且一般銀行實務作法，均係記載擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、信用卡、契約、保證、透支、票據、衍生性金融商品交易契約，抵押人於設定時不可能與銀行存在有借款、信用卡、契約、保證、透支、票據、衍生性金融商品交易契約等全部法律關係，故而於設定時並不以該法律關係存在為必要；所從屬者係一定法律關係，並非已存在之法律關係，縱然雙方無既存或日後不存在債權債務關係，設定最高限額抵押權，係民法所規定之人民權利，在刑事上不應被認定為犯罪，被告既然認為登記時債權債務關係無存在之必要，自無於偵查中提出收款收據之必要；縱如起訴書所述（假設語氣）被告間無特定債務存在，此本即最高限額抵押擔保之本質，何來共謀及使公務員登載不實之有。而「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所訂最高限額內所負之債務，包括借款、票據及保證」文字，係抵押人願以土地設定擔保，以擔保過去、現在、未來之設定金額債務，此本係所有權人權利，設定之時本即無確定債權債務關係，此文字究有何不實之登記；被告邱旭成與告訴人所尋之買方張○彬及簡○龍業已收受邱旭成給付之斡旋金，確認願將買賣契約權利移轉予邱旭成所尋之買方，而簡○龍亦稱被告邱旭成有找買方欲購買本案土地，伊與被告邱旭成一同到銀行談貸款事宜等語，足以證明被告邱旭成有購買土地之舉，被告杜世坤、杜懿玲有出售應有部分予被告邱旭成之意願實符合常理。告訴人於民事訴訟起訴狀中業稱被告邱旭成早已盡力於本案土地之仲介，被告杜世坤、杜懿玲係希望由被告邱旭成找尋買家交易成立，且確有收款並簽立收據，何以不能為設定登記；告訴人一直質疑被告3人之買賣關係不存在，然本件非以買賣為登記原因之移轉所有權行為，買賣關係是否存在本非公務員登記事項；被告邱旭成認為土地以後會很有發展遠景，所以得知以低於公告現值一半之5千元出售，才會說服被告杜世坤、杜懿玲其有能力可以用更高價格出售，也用類似預付定金的方式來證明其有能力，但為了保障自己權利，所以依據土地價值，用最高限額抵押權方式，乃不動產土地整合過程的常規模式，被告邱旭成用現金支付50萬元，卻被認定有悖常情，顯無道理，原審對於不動產交易之市場模式全然陌生，變相成為財團賤價收購土地之打手等語。
經查：
㈠被告杜世坤、被告杜懿玲與杜○明、杜○良、杜○安（110年8月
13日歿，本案土地由其子杜○成繼承）、杜○國、杜○玲、杜○生、杜○平、杜○正、王○齡、曾○珍均係本案土地共有人。110年間杜○明等7人依土地法第34條之1第1項前段規定，於110年3月24日以1,613萬750元出售903土地予張○彬，及以5,730萬7,150元出售927土地予姜○厚、陳○祥、簡○龍，杜世坤等5人收受杜○明等7人寄發之存證信函，未依土地法第34條之1第4項規定行使優先承購權。其後被告杜世坤、被告杜懿玲於110年7月26日委由被告邱旭成前往基隆市地政事務所，由被告杜世坤、被告杜懿玲提供其2人所有之本案土地應有部分為被告邱旭成設定本案最高限額抵押權，經地政機關承辦人員書面審查後，將上開抵押權設定事項登載於職務上所掌之土地登記簿冊。嗣杜○明等7人委由張○琳代理，至法院提存被告杜世坤、被告杜懿玲未受領之本案土地買賣價金，並申請辦理本案土地所有權移轉登記，經基隆市地政事務所以本案土地業經杜懿玲提起優先購買權確認之訴及提出異議為由予以駁回等情，此經被告3人供述在卷（偵299卷一第33至46頁、卷二第89至95、155至158頁、偵續卷第81至85頁、原審卷一第211至214頁），核與證人即告訴人杜○明、杜○良、杜○生、杜○平、王○齡、曾○珍（原審卷四第8至50頁）、證人張○彬、簡○龍（原審卷四第143至172頁）、張○琳（原審卷四第216至230頁）於原審之證述大致相符，並有本案土地之土地登記謄本、異動索引（偵299卷一第71至241頁、原審卷二全卷、卷四第353至372頁）、本案土地及異動索引查詢資料（原審卷一第95至196頁）、903土地買賣契約書（偵299卷一第243至256頁）、927土地買賣契約書（偵299卷一第257至263頁）、110年5月12日郵局存證信函(原審卷四第345至348頁)、110年6月7日郵局存證信函（偵299卷一第265至267頁）、110年7月26日110基隆字第1995號、第1996號、第1997號土地登記案資料（抵押權登記）（偵299卷二第119至146頁）、「杜famliy-土地相關討論」LINE群組對話紀錄（原審卷四第243至335頁）、基隆市地政事務所110年8月26日土地登記案件駁回通知書（偵299卷二第69頁）、提存書（偵299卷二第75至81頁、原審卷四第337至344頁）附卷可稽，此部分事實，已足堪認定。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1、2項定有明文。次按最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權，準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權，該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係（最高法院86年度台上字第3114號民事判決意旨參照）。再按最高限額抵押權倘係另有目的，其在實質上顯無締約之真意，自屬一種虛偽行為，而此種虛偽行為，對於土地他項權利之登記管理及債權人之債權行使，不能謂無影響，應成立刑法第214條使公務員登載不實之罪（司法院74廳刑一字第893號司法院第二廳研究意見參照）。是最高限額抵押權之設定，於設定之時雖固不以受擔保之債權即已存在為必要，惟仍需有基於一定法律關係所生之債權作為擔保標的，若明知最高限額抵押權所擔保之債權債務關係實際上不存在，且無設定最高限額抵押權之真意，而仍提出申請，使不知情之公務員登載於所執掌之土地登記簿及建築物改良物登記簿等公文書上，且足生損害於公眾或他人者，仍應構成刑法第214條之使公務員將不實之事項登載於公文書犯行。
㈢被告3人供述如下：
⒈杜世坤：
⑴110年11月9日警詢：辦理土地設定及最高限額抵押權登記，
是邱旭成跟我說，不要讓這些親戚共有持分的土地賤賣，所以才去辦理土地預告登記和抵押權設定相關手續，我本身有存款，也沒有負債，生活過得去，所以想讓土地有好的價格再去辦理買賣；是邱旭成說用高一點金額做抵押權登記，才能守住我持分的土地不要賤賣；我沒有欠邱旭成任何財務；我忘記張○琳佣金多少了，一開始當初大家講好就好，我是沒有需要錢，因為其他人可能需要錢，委託張○琳去找買家，但是後來價格不好，才不願意把持份土地賣掉，而去辦理土地設定和最高限額抵押權登記等語（偵299卷一第40至41頁）。
⑵111年5月5日偵訊：當時土地其他共有人，想要賤賣土地，我
不同意，因為邱旭成是我女婿，我信任他，所以我將土地應有部分出售給邱旭成，並設定抵押給他，買賣總價不清楚，我有收到邱旭成給我的定金，前後總共拿到50萬元，他是拿現金給我（偵299卷二第91頁）；112年12月7日偵查中供稱：告訴人想將本件土地賤價賣出，我不同意，所以委託邱旭成幫我賣出本件土地，邱旭成幫我協調，尋找更好的買主，為何需要設定最高限額抵押權這部分我不了解，是邱旭成出的主意，應由邱旭成答辯；我有委託邱旭成的意向書，我有收受邱旭成給付的定金現金50萬元，存到我自己的郵局帳戶内，我不知道我在何時何地收受上開定金，很久了，（後改稱）是不是存入郵局我也有點忘了等語（偵續卷第82至83頁）。
⑶113年4月18日偵查中供稱：我於110年4月3日簽定購買意願書
，簽定地點忘記了，也沒有證人，邱旭成交付定金大約50萬元現金，在110年4月3日之前，地點不記得了，也沒有證人等語（偵續卷第127至128頁）。
⑷原審113年11月1日審理供稱：我在土地上設定抵押權是因為
我想委託邱旭成找出價比較高的人來買，是邱旭成先找我，他有交20萬元和30萬元的現金給我，我當時把現金放在家裡，我不知道是否有簽買賣契約，我和邱旭成沒有其他借貸或債權債務關係等語（原審卷一第211至212頁）。
⑸原審114年1月7日審理供稱：購買意願書是我簽的，是我要請
邱旭成幫我賣我土地的應有部分，我有收到邱旭成給付的20萬、30萬元，收到的錢是給我的定金，錢收到後放在家裡，沒有放在銀行，我全部信任他，所以我不是很暸解，後來有找到一個買家，邱旭成沒有給我看資料，也不用給我看，我完全信任他等語（原審卷一第297至298頁）。
⑹本院115年9月15日審理供稱：邱旭成給我定金，沒有要求我
做任何事情，就認為他可以高價賣出，邱旭成沒有說定金要還，沒有說什麼情況下我要賠償；（問：邱旭成有無說何種情況下，定金要退還給他？）沒有約定；（問：定金不用還又不用你違約賠錢的話，為何要設定抵押權給邱旭成？）這方面我完全相信邱旭成，交給他幫我處理；邱旭成是以現金給我50萬元，是一次還是分次給忘記了（本院卷第178至179頁）。⒉杜懿玲：
⑴110年11月9日警詢供稱：最高限額抵押權登記後，邱旭成陸
陸續續、零零散散拿了錢給我，有拿到銀行，有在別的地方拿，金額多少我忘記了，沒有簽立任何收據憑證等語（偵299卷一第44至45頁）。
⑵112年12月7日偵查中供稱：我印象中有簽立一張意向書或購
買意願書，並有收受定金，大約20、30萬元，是以現金支付，而且不是一次支付，例如有時候在餐廳吃飯就會給一些；我認為最高限額抵押權就是一個額度，到時候還是需要有契約、本票才會有求償的依據，所以單純最高限額抵押權是無從造成債權債務上的侵害等語（偵續卷第83頁）。
⑶113年4月18日偵查中供稱：購買意願書是110年4月10日簽的
，地點及有無證人都忘了，邱旭成有給定金，時間太久忘記了，就在幾次聚會，有陸續交付現金共50萬元左右，上次開庭記錯了；我是要將土地賣給邱旭成等語（偵續卷第128頁）。
⑷原審113年11月1日審理供稱：我在土地上設定抵押權給邱旭
成是因為告訴人那邊出售本案土地的價格過低，邱旭成說會幫我們找出價比較高的買家，邱旭成有付給我定金，是邱旭成提出設定最高限額抵押權，我和邱旭成見過很多次面，但給付定金的時間地點都不記得了，他是用現金方式給付給我，我放在家裡。他給我大約40、50萬元左右，是分次給，我和邱旭成沒有其他借貸或債權債務關係等語（原審卷一第212至213頁）。
⑸原審114年1月7日審理供稱：購買意願書是我簽的，是邱旭成
說可以找到比較好的買家跟我們買土地，不管是邱旭成向我們買或是幫我們賣土地都可以，我就是想出售，我收到邱旭成給我的50萬元是定金，就是不管買或賣的定金，他承諾可以幫忙賣掉土地，我收到50萬元後放在家裡，我習慣會放一些錢在家裡做花用，邱旭成說中間有找到買家，有跟對方的一間銀行討論案件，他不會跟我們講的很詳細，但他有讓我們知道他有在做，但沒有跟我們說買家是何人，只是口頭報告一下，沒有給資料、書面等語（原審卷一第298至300頁）。
⑹本院115年9月15日審理供稱：邱旭成有給我定金，金額是50
萬元，是現金，分批給，分幾次不太確定，在何處忘記了，沒有特別約定定金何時要退還給他；（問：有無說在何種情況下，如果違約的話，要退還定金或加倍賠償？）我們是親戚，我就是全權委託邱旭成，不會違約，不會再把這個東西去委託其他人，雙方沒有簽訂書面合約，這就是互相的信任；（問：邱旭成有無說為何一定要設一個抵押權在土地上？）因為他說要幫我們賣土地；我之所以會設定給他就是因為它只是一個最高限額抵押權，不是一個真正的債權等語（本院卷第179至181頁）。⒊邱旭成：
⑴110年11月10日警詢供稱：我有偕同杜○國一起到地政事務所
辦理最高限額抵押權，杜世坤、杜懿玲是我代替他們辦理，我有跟他們3人說，如果價格上，我可以用更優惠去而承購，所以才會去辦理相關登記登記手續，有深入討論，並沒有簽立任何紙本契約；（問：登記後有繳交擔保金？是否有提款或其他交易紀錄？）這沒有擔保金，只有辦理的行政規費，千分之一，原則上是義務人繳錢，但我想是親戚，所以錢是我支付；我都是給杜懿玲、杜世坤現金，這我不方便提供，杜懿玲我都是約在她上班附近的咖啡廳或餐廳，杜世坤的錢我是跟我老婆回娘家時親手把錢給我岳父，但是杜世坤後來又把錢給我老婆等語（偵299卷一第34至35頁）。⑵112年7月27日偵查中供稱：我交給杜世坤、杜懿玲2人的定金
，我是以現金交付，但從哪個帳戶提領，我不記得了等語（偵續卷第55頁）。112年12月7日偵查中供稱：我有支付定金給杜世坤、杜懿玲，故設定最高限額抵押權作為擔保等語（偵續卷第84頁)。
⑶113年4月18日偵查中供稱：簽訂購買意願書之時間就是上面
所載之時間，分別是110年4月3日及110年4月10日，地點及有無證人都忘了，我交付50萬元定金給杜世坤，是一次給付的，我交付50萬元定金給杜懿玲應該是分次給付的，時間、地點及有無證人都忘了等語（偵續卷第129頁）。
⑷原審113年11月1日審理供稱：告訴人出售的金額我們認為不
合理，我自信可以談到比較好的價格，我付了一些定金來證明我有整合這些土地的能力，為了擔保這些定金，跟之後可能發生的買賣，所以設定最高限額抵押權，我當時各付了50萬元定金，地點忘記，有單據可以看時間，我沒有和杜世坤、杜懿玲簽買賣契約，簽買賣契約是等土地整合後的事情等語（原審卷一第213至214頁）。
⑸原審114年1月7日審理供稱：購買意願書是我親自跟杜世坤、
杜懿玲簽的，内容為土地至少可以賣好一點的價格，是我要買他們的土地或我要幫他們賣都有可能，如果我當時資金是夠的我也想買他們的土地，如果沒有，我也可以幫他們賣好一點的價格，後來變成我要幫他們找出價更好的買家，我給付給杜世坤、杜懿玲的金額是類似定金，做不動產買賣時，通常會給予類似像定金，證明我們有誠意完成這件事情，類似我替買方給杜世坤、杜懿玲斡旋金的意思，然後幫他們找更好的買家等語（原審卷一第300至302頁）。
⑹原審115年1月23日審理供稱：陸續給付給杜世坤、杜懿玲的
錢，不見得所有的錢都會有提款紀錄，因為對於不動產業者本來身上就會存放相當的金額，這金額對於不動產業者本身而言並非很大的金額，這對不動產業者就是一個常備的現金放在家裡可以動用等語（原審卷六第156頁）。
⑺本院115年9月15日審理供稱：我付錢給杜世坤、杜懿玲是當
作定金，告訴他們我有能力做得到，設定抵押權是要擔保定金能夠順利取回，確定買賣無法成就時，可以取回定金，就這部分沒有跟杜世坤、杜懿玲簽訂任何書面合約，因為有設定抵押權，所以不需要有書面等語（本院卷第177至178頁）。㈣綜上勾稽，被告3人雖自述有簽立購買意願書，然依卷附購買
意願書影本（偵299卷二第159至161頁）所載，邱旭成分別與杜世坤、杜懿玲簽立「購買意願書」，內容略為：甲方（即邱旭成）有意購買乙方（即杜世坤或杜懿玲）所有之本案土地，價格為903土地每坪7,000元，927土地每坪4萬元，乙方保留議價權及最終出售決定權，若有出價高於前揭金額之買方，乙方亦同意由甲方代為洽談等情，有購買意願書影本2份附卷可參（偵299卷二第159至161頁）。然該文書僅係意願書，並非契約，充其量陳明購買意願，買賣價格及出售與否並未確定，且該意願書之內容究係邱旭成有意分別向杜世坤、杜懿玲購買2人所有本案土地應有部分，或係可代為洽談其他買方等內容，內容已屬不明確，所謂代為洽談，亦無任何杜世坤或杜懿玲因此負擔何債務、發生何債權之文字，邱旭成亦自陳其未與杜世坤、杜懿玲簽立本案土地買賣契約，是上開「購買意願書」，並非能發生能發生債權債務關係之一定法律關係，委實難認符合最高限額抵押權所從屬之基礎關係。
㈤又被告3人固均供陳簽立購買意願書後，邱旭成各交付杜世坤
、杜懿玲50萬元現金等語，並於原審審理時（113年12月25日）提出收據4紙（原審卷一第277至283頁）。辯護意旨並稱：此符合不動產土地整合過程的常規模式，原審對不動產交易市場模式全然陌生等語。惟查，互核被告3人歷次供述，其等於偵查中對於被告邱旭成何時何地交付現金予被告杜世坤、被告杜懿玲一事均無法詳說，被告杜世坤、杜懿玲亦均未過問邱旭成關於本案土地之處理進度，被告杜世坤甚至對收受現金後之金錢流向前後所述不同，然50萬元金額非低，更是攸關土地抵押權之重要財產權利，被告3人自110年11月接受警詢起，於111年至113年間接受多次偵詢，於偵查中均未提出任何金錢給付之收據，於原審審理時始提交前開收據4紙，此與被告杜懿玲前於110年11月9日警詢供稱沒有簽立任何收據憑證等語顯然矛盾，再觀之該等收據載有被告邱旭成於110年4月3日、同年5月15日各交付30萬元、20萬元予被告杜世坤，於110年4月10日、同年5月18日各交付20萬元、30萬元予被告杜懿玲之內容，亦與被告邱旭成前開供稱其是1次交付現金50萬元予杜世坤之情有異，被告3人對於定金交付之情節前後供述不一，佐以被告杜世坤於警詢供稱我沒有欠邱旭成任何財務、被告杜懿玲偵查中供稱：我認為最高限額抵押權就是一個額度，到時候還是需要有契約、本票才會有求償的依據，所以單純最高限額抵押權是無從造成債權債務上的侵害等語、於本院供稱：邱旭成有無說為何一定要設一個抵押權在土地上？）因為他說要幫我們賣土地；我之所以會設定給他就是因為它只是一個最高限額抵押權，不是一個真正的債權；被告杜世坤、杜懿玲於本院審理時均供承並未與被告邱旭成約定定金退還之條件為何、被告邱旭成、杜懿玲亦陳稱雙方並未就定金簽訂書面合約（本院卷第178至181頁），綜上勾稽，堪認被告邱旭成實際上未給付杜世坤、杜懿玲何定金，彼等間並無定金之約定，亦無任何債權債務關係可言，被告及其辯護意旨所辯有約定並交付定金、存有債權債務關係云云，並非可採。
㈥被告3人於110年4月間簽立購買意願書，110年7月間設定本案
最高限額抵押權，時間點均係緊接在110年3月24日本案土地買賣契約成立後，衡酌被告杜世坤於警詢供稱：辦理土地設定及最高限額抵押權登記，是邱旭成跟我說，不要讓這些親戚共有持分的土地賤賣，所以才去辦理土地預告登記和抵押權設定相關手續，我本身有存款，也沒有負債，生活過得去，所以想讓土地有好的價格再去辦理買賣；是邱旭成說用高一點金額做抵押權登記，才能守住我持分的土地不要賤賣；我沒有欠邱旭成任何財務等語（偵299卷一第40至41頁）；被告杜懿玲於警詢供稱：就是張○琳硬要把我土地賣掉，邱旭成想要買這些土地，所以才去辦理預告登記和最高限額抵押權等語（偵299卷一第45頁），佐以證人杜○國證稱：邱旭成跟我說要做我持份土地預告登記和土地最高限額抵押登記，才守住我名下的土地權利，所以才由邱旭成到基隆市地政事務所辦理，我跟他一起去辦的；是邱旭成跟我說用高一點金額，才能守住我持份的土地，我的擔保債權金額是1000萬元；我實際上與邱旭成沒有任何金錢往來，事後要求邱旭成做塗銷；我根本沒有向邱旭成借錢，我才要求塗銷；邱旭成跟我講這土地，買家出的價錢太低，所以才叫我和杜世坤、杜懿玲去辦理土地設定等語（偵299卷一第52至53頁）；一開始我有跟邱旭成談，邱旭成跟我說要保留土地，不要被賣掉，如果不設定抵押的話，土地馬上就會被賣掉，我因此設定抵押權，我跟邱旭成沒有債權債務關係等語（偵續卷第54頁），由上開證人證述及被告供述，上情均可彰顯被告3人之所以設定本案最高限額抵押權，並非在擔保被告邱旭成與被告杜世坤或被告杜懿玲之間基於一定法律關係所生債權，而係為阻止延滯本案土地買賣契約之如期履行，避免本案土地被杜○明等7人「賤賣」。
㈦參之證人張○彬、簡○龍下列證述：
⒈證人張○彬於原審審理證稱：我買土地是他們說全部都講好了
，事後他們才跟我說有百分之幾不願意賣，代書跟我說他們願意走土地法第34條，那個我不懂，我說沒關係，少數服從多數，我們才會告3年，我的錢放在那邊放3年，當初我也說你們有優先購買權，裡面所有人都可以買，我不要買沒關係，錢還我就好，但是他們沒有去買，當初要買的時候跟我說沒有這些設定，杜家說沒問題，簽約當下我有看我購買的土地的謄本，上面沒有任何最高限額抵押權，這些設定是後面我才知道的，我說這是你們的事情跟我無關，反正我是買賣，到時候我錢給你，就是要塗銷，還沒有過戶，你要跟誰借錢是你的權利，到我手中就是要還給我，他們說會去處理，抵押權設定之後杜家賣給我的那些人有簽1500萬元本票，放在代書那邊，我也跟杜家講，我給你1、2年時間，如果沒有塗銷我就提告，我們錢已經付了那麼久，提存在法院，他們也佔了30%或20%，他們也有錢，就算他們欠別人的也好，他們應該拿法院的錢去償還或怎麼樣，最起碼要塗銷才對，我買土地、房子還要被設定，我又不是欠人家錢，但你們如果要買的話，我們當初也願意賣給你們，邱旭成讀法律那麼久，不知道有優先購買權嗎，我也願意讓，但是一拖拖好幾年，後來我又簽了不動產買賣斡旋契約，張○琳代書說暖暖王○龍願意加2成還是3成跟我買，張○琳代書跟杜家願意把這個都整個轉給王○龍，我說好，結果事後他們不願意再買，我不知道王○龍是邱旭成介紹的等語（原審卷四第144至155、170至171頁）。
⒉證人簡○龍於原審審理證稱：我記得110年3月我們要簽約，我
要求一定要乾淨才會買，當時看全部都沒有設定，他們說要用土地法第34條之1，他們有7成以上、8成要賣，因為我們買方只付錢，我們只要看到裡面沒有設定、乾淨就會買，當時我們簽完約以後8月間要去過戶，代書跟我說邱旭成、杜什麼玲有意見，我們就沒有過戶，我聽說有用律師2次寫律師函給他們，要給他們優先購買，他們都沒有意見，我們在8月間要去過戶時突然發現已經被設定了，他又提抗議說買賣有問題，地政士不敢承擔責任就沒有過戶，因為我們錢付了2、3筆都付得差不多，違約的話我們錢會被沒收，我們還是要繼續走下去，當時我們很納悶為何要給他們買又不買，為何又變成設定那麼高的金額，我們唯一的方法就是打官司，好像113年我們民事勝訴才過戶，我們是出錢的買方，花了5千多萬元，我們買的是乾淨的，後來變成有設定，對我們損失有多大，4年來第一個我們無法開發，第二個無法貸款，第三個無法買賣，造成我們影響非常大，這樣來講的話，大家都可以做偽造的設定。我知道斡旋契約書，是後來代書張○琳介紹邱旭成，邱旭成說有個朋友海運公司的老闆有意思要買，住暖暖的王先生，我的股東看到說買的時候沒有設定，買了以後設定那麼煩，時間冗長，而且設定金額那麼高，乾脆賣掉算了，沒有賺錢也沒關係，邱旭成又剛好找人來跟我買，當時加1成我們根本沒賺錢，扣掉4%仲介費跟稅金，我們等於把原價又賣出去，後來邱旭成介紹的王先生說沒有開發價值就沒買了等語（原審卷四第156至171頁）。
⒊佐以張○彬於111年9月26日及簡○龍於111年10月12日分別簽立
之不動產買賣斡旋契約書2份（原審卷一第241至243頁）可知，110年3月本案土地買賣契約成立後，被告邱旭成於111年間尋得「王○龍」有意購買本案土地，透過張○琳與張○彬、簡○龍接洽，張○彬、簡○龍因本案土地業於110年7月遭設定本案最高限額抵押權，為免日後權利義務糾紛煩擾亦有意轉售，遂同意透過張○琳與「王○龍」商談買賣等節，應堪認定。足認本案土地之買方張○彬、簡○龍等人，已因被告3人關於本案最高限額抵押權之設定，對於本案土地之交易過程及價值產生疑慮，而有亟欲轉手本案土地權利予他人之想法，使張○彬、簡○龍等人接受被告邱旭成嗣後轉售之推介。㈧被告杜懿玲於110年8月17日，以本案土地出售時未獲通知為
由，對杜○明、杜○良、杜○安、杜○生、杜○平提起確認優先購買權等民事訴訟（另一原告杜○國於110年8月27日撤回起訴，見偵299卷二第66頁民事撤回起訴狀），經原審法院於110年9月24日以110年度補字第528號裁定原告即杜懿玲應查報訴訟標的價額及補繳自行計算後應徵之第一審裁判費，嗣原審法院於110年11月9日以110年度訴字第498號裁定認杜懿玲未遵期查報訴訟標的價額並補繳裁判費，而駁回原告之訴，杜懿玲提起抗告，並另向本院聲請訴訟救助，經本院於111年1月27日以111年度聲字第20號裁定認聲請人未提出任何證據釋明請求救助之事由而駁回聲請，並經最高法院以111年度台抗字第431號裁定駁回抗告確定。而前開杜懿玲對原審110年度訴字第498號裁定所提抗告，則經本院於111年6月15日以111年度抗字第84號裁定廢棄，並發回原法院，由原審以111年度訴更一字第5號案件審理並核定訴訟標的價額，杜懿玲再以不服核定之訴訟標的價額為由提起抗告，經本院於111年11月4日以111年度抗字第1245號裁定抗告駁回確定，惟因杜懿玲始終未補繳第一審裁判費，經原審於111年12月16日以111年度訴更一字第5號裁定原告之訴駁回等情，有民事起訴狀（偵299卷二第62至64頁）、原審110年度補字第528號（原審卷四第233至235頁）、111年度訴更一字第5號、臺灣高等法院111年度聲字第20號、111年度抗字第84號、111年度抗字第1114號、111年度抗字第1245號、最高法院111年度台抗字第431號民事裁定（偵299卷二第223至224、233至237、241至251頁）在卷可參。而告訴人6人於110年8月間委由張○琳至基隆市地政事務所辦理本案土地所有權移轉登記時，即經基隆市地政事務所以杜懿玲業已提出前開優先購買權確認之訴及提出異議，本案土地尚涉及私權紛爭為由予以駁回，致本案土地未能依約完成所有權移轉登記乙情，有基隆市地政事務所110年8月26日土地登記案件駁回通知書在卷可憑（偵299卷二第69頁）（嗣因杜懿玲所提民事訴訟經法院駁回確定，903土地及927土地均於113年1月18日分別完成所有權移轉登記予張○彬及姜○厚、陳○祥、簡○龍，見原審卷一第95至196頁本案土地及異動索引查詢資料）。再觀證人張○琳於原審審理證稱：本案土地是杜先生委託我銷售，土地要賣之前，沒有設定抵押權登記或他項權利登記，我是送件之後被駁回，律師說要調新的謄本，才看到有抵押權設定登記，當時有5個人不同意賣這筆土地，而其他人想賣，地政只告訴我們說，杜懿玲有異議，地政擔心會有糾紛，所以先駁回申請，讓我們去訴訟，不能過戶的原因，是杜懿玲一直異議，然後又不優先購買，依據土地法第34條之1規定，我們有超過3分之2共有人願意賣土地，買的金額我們全都有收，已經付到完稅款後，再放在履約保證，12日去臺中地院辦理提存給杜世坤，13日分別去臺北地院、基隆地院辦理提存給杜○國、杜懿玲、杜○正，提存以後我們才能過戶。110年3月24日簽約後，我們花了2次優購，第一次5月12日，杜○玲來信說要完整買賣契約，所以在6月7日請律師把整份優購資料寄給杜○玲，我們把優購時間拉長，只要賣出去，賣給誰都可以，這麼多優購時間給你們，你們卻沒有來優購，耽擱這麼多時間，因為中間有一大堆訴訟，杜懿玲提出優先承買權，這讓我很傻眼，我在LINE群組通知很多次，請他們領優先承買的信函，購買時間到時，再提示我，直到我們提存後，杜懿玲才在8月17日遞狀說要優先購買，說沒有收到通知書，杜懿玲遞狀後裁判費也不繳，抗告了很多次共計3年，地政認為法院沒有駁回優先購買權的裁定之前，他們不願意收件，我們打電話去問法院為何沒有進展，法院說因為一直被抗告等語（原審卷四第217至229頁）。杜懿玲既以提起民事訴訟方式主張其於本案土地出售時有優先承購權，卻數次以不補繳裁判費，經法院裁定駁回原告之訴後，再提起抗告，另又聲請訴訟補助，卻未釋明聲請事由經法院駁回等方式，使該確認優先購買權之民事訴訟一再因程序事由懸而未決，足佐其意非在行使優先承購權取得本案土地全部所有權，而係以訴訟手段拖延本案土地所有權移轉登記程序之完成，並搭配本案最高限額抵押權之登記，俾利被告邱旭成有更多時間尋找出價更高之其他買方甚明。
㈨從而，被告邱旭成與杜世坤、杜懿玲明知相互間均無何一定
範圍內之法律關係所生之債權債務關係，然為阻撓告訴人6人履行本案土地買賣契約，另尋求更高之土地賣價，明知本案最高限額抵押權所擔保之債權債務關係實際上不存在，且無設定最高限額抵押權之真意，卻仍設定之，依上開說明，本案最高限額抵押權之設定內容自屬虛偽不實，被告杜世坤、杜懿玲仍推由被告邱旭成向基隆市地政事務所聲請本案最高限額抵押權之登記，使不知情之地政事務所公務員將該不實事項登載於土地登記簿上，足生損害於地政機關對土地登記管理之正確性，是被告3人均構成刑法第214條之使公務員將不實之事項登載於公文書犯行。
㈩辯護意旨雖以前詞主張最高限額設定時並不以不特定債權之
法律關係存在為必要，然最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第2項定有明文。是最高限額抵押權之設定，仍需有基於一定法律關係所生之債權作為擔保標的，非謂最高限額抵押權之成立毋需任何債權債務法律關係存在；復按設定最高限額抵押權倘係另有目的，其在實質上顯無締約之真意，核屬虛偽行為，其所為最高限額抵押權之設定登記，自屬該當刑法第214條使公務員登載不實罪之犯行。被告3人明知其等無實際債權債務關係，亦無設定系爭最高限額抵押權之真意，猶仍虛偽設定本案最高限額抵押權，業經論述說明如上，辯護意旨以前詞置辯，自非可採。辯護意旨復提出另案實務判決供參，然各案個案情節及呈現出之證據資料不同，無從逕予比附援引，無從引為有利被告之認定，附此敘明。
綜上所述，本案事證明確，被告3人及辯護人以前詞置辯，均非可採，被告3人犯行均堪認定，應依法論科。
三、法律適用㈠按刑法第214條所謂使公務員登載不實罪，須一經他人之聲明
或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院73年度台上字第1710號判決意旨參照）。次按聲請為土地權利變更登記，應檢附原發土地所有權狀及地段圖或土地他項權利證明書；聲請為土地權利變更登記之件，經該管直轄市或縣（市）地政機關審查證明無誤，應即登記於登記總簿，發給土地所有權狀或土地他項權利證明書，並將原發土地權利書狀註銷，或就該書狀內加以註明；申請最高限額抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明契約書所載之擔保債權範圍。前項申請登記時，契約書訂有原債權確定期日之約定者，登記機關應於登記簿記明之；於設定登記後，另為約定或於確定期日前變更約定申請權利內容變更登記者，亦同，土地法第74條、第75條第1項、土地登記規則第115條之1第1項、第2項分別定有明文。準此，地政機關一經受理，即應依當事人之申請將最高限額抵押權設定意旨及擔保債權範圍，登載於職務上所掌管製作登記簿之公文書上，就當事人是否確有債權存在及抵押權設定之真意，並無實質審查之權限，僅得形式審核所應檢具之契約書記載內容。
㈡核被告3人所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實文
書罪。被告3人間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、駁回上訴之理由㈠原審以被告3人共同使公務員登載不實文書犯行明確，以行為
人之責任為基礎，審酌被告3人在本案土地買賣契約成立後，為拖延履約程序，以期獲取更高之土地出售利益，不依法主張權利，依被告邱旭成之規劃，同謀為本案最高限額抵押權之登記，使公務員登載不實之犯罪動機、目的及手段，渠等所為有害於地政機關對於土地登記管理之正確性及損害他人利益，所為自屬非是，參酌本件係起因於被告邱旭成之提議而居於主導地位，被告杜世坤、被告杜懿玲均係配合為之，暨本件犯罪所生危害、被告犯後態度、素行、教育程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，對被告邱旭成量處有期徒刑6月、被告杜世坤、被告杜懿玲均量處有期徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算標準。並就沒收部分說明：按土地登記亦屬財產上利益，則行為人明知而使公務員為不實土地變更登記之違法行為的犯罪所得，應為不實之「土地變更登記」本身，而得為宣告沒收之標的。其沒收之執行方法，應由檢察官依確定判決宣告沒收之主文，發函地政機關塗銷該不實登記（即回復該不實登記前之登記狀態）（臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會刑事類提案第2號研討結果意旨參照）；被告3人共謀就杜世坤、杜懿玲持有之本案土地應有部分登記最高限額抵押權權利人為邱旭成之內容係屬不實，其等明知該登記之申請係使公務員登載不實之違法行為，致邱旭成因而獲得登記為最高限額抵押權人（杜世坤本案土地應有部分擔保債權總金額為1,000萬元，杜懿玲本案土地應有部分擔保債權總金額為500萬元）之不當利益，依上揭說明，應依刑法第38條之1第1項前段規定，將該不實之登記於邱旭成罪刑項下宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑及沒收諭知亦屬妥適。
㈡按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）。被告3人提起上訴執前詞否認犯行，指摘原判決不當，惟就如何認定被告3人成立共同使公務員登載不實文書罪及其所辯如何不可採之理由，業經原審詳予論述，並經本院補充說明如上，被告3人提起上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張長樹提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214 條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。附表：基隆市○○區○○段土地（113年1月17日前之登記資料）編號 地號 面積 (平方公尺) 應有部分 （所有權） 最高限額抵押權設定內容 備註 1 903 6018 ⑴杜世坤 1/8 ⑵杜懿玲 1/24 ⑶杜○明 1/7 ⑷杜○良 1/7 ⑸杜○安 1/6（110年8月13日歿，由其子杜○成繼承） ⑹杜○國 1/8 ⑺杜○玲 1/24 ⑻杜○生 1/16 ⑼杜○平 1/16 ⑽杜○正 1/24 ⑾王○齡 1/42 ⑿曾○珍 1/42 ⑴債務人：杜世坤 權利人：邱旭成 登記日期：110年7月29日 擔保債權總金額：1000萬元 擔保債權確定日期：120年7月26日 權利標的：所有權 設定權利範圍：16分之2 ⑵債務人：杜懿玲 權利人：邱旭成 登記日期：110年7月29日 擔保債權總金額：500萬元 擔保債權確定日期：120年7月26日 權利標的：所有權 設定權利範圍：24分之1 2 903-2 4126 3 903-3 122 110年5月7日分割自903-2地號土地 4 903-4 304 110年5月7日分割自903-2地號土地 5 903-5 95 6 927 5612 7 927-1 1038 8 927-2 3784 9 927-4 2673 110年5月7日分割自927地號土地 10 927-5 2078 110年5月7日分割自927地號土地