臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第1312號上 訴 人即 被 告 耿偉安上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院114年度易字第1068號，中華民國115年1月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第5631號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於耿偉安部分撤銷。
耿偉安成年人故意對少年犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、耿偉安於民國113年9月16日20時15分許，在少年任○杰（00年0月生，為少年，且為任○安之胞弟，為免揭露或識別出其身分，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 、2 項規定，本案判決書於理由內關於其二人姓名部分，均加以隱匿，真實姓名年籍資料均詳卷）與其胞兄任○安位於桃園市平鎮區住處（真實地址詳卷），因耿偉安不聽勸告持花瓶嚇任○安與少年任○杰所飼養之犬隻，雙方遂發生衝突，耿偉安竟基於成年人故意對少年犯傷害之犯意，徒手與少年任○杰發生扭打互毆，嗣遭任○安以徒手及手持放置在該處之花盆等方式與少年任○杰共同攻擊，致少年任○杰受有頭部挫傷，合併頭暈噁心，疑似腦震盪及肩部擦挫傷、雙膝擦挫傷、背部擦挫傷等傷害（任○安所涉傷害耿偉安部分，經本院另行審結；耿偉安所涉傷害任○安部分，業據任○杰撤回告訴，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官以114年度偵字第5631號案件為不起訴處分確定）。
二、案經少年任○杰訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第76、128、129頁），本院審酌該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該供述證據具證據能力。
二、至於本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關連性，復非實施刑事訴訟法程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於前揭時、地，因拿花瓶作勢要打告訴人任○杰與任○安飼養之犬隻，而與告訴人及任○安發生爭執，然矢口否認有何成年人對少年故意傷害犯行，辯稱：當時狗差點要咬到我，我就拿花瓶要去嚇牠，結果任○安就走過來，他動手我就推回去，告訴人是後來才加入的，我沒有打告訴人的頭，他的傷我不知道怎麼造成的，是他們兩個壓著我打；又告訴人於警詢及偵查中所述內容與事實有諸多不符之處，且其為任○安胞弟，其為迴護任○安，乃於偵查中編造有利於任○安之證述，而說出與警詢筆錄時截然相反之陳述，故為不實證述，是其所述不得作為不利被告之唯一證據，需補強證據以加強其陳述之憑信性。又依我歷次證述可知，我案發當時係遭告訴人及任○安圍攻毆打，且任○安亦有持不知名長條型武器、花盆攻擊我，我實乃為避免自身受到更嚴重傷害，無助地將告訴人及任○安推離身邊，以終結告訴人與任○安對我之侵害，保護自己被侵害之生命、身體法益，並無對告訴人有何攻擊行為，亦無傷害之犯意；此由我本案因遭告訴人及任○安毆打，亦受有雙側眼結膜出血、雙側眼皮及上或下之眼瞼瘀血、右側肩關節脫臼、左側上臂開放性傷口、腹壁擦傷、左側髖部擦傷、鼻骨骨折、頭部損傷及擦傷、臉部多處瘀青及擦傷、上唇撕裂傷1.5公分、左上臂2處撕裂傷、腹部發紅及擦傷、背部擦傷、左臂擦傷、左小腿淺撕裂傷等傷害，可資為證；且由我的傷勢相較告訴人及任○安為嚴重，益徵我於受告訴人及任○安攻擊壓制之情形下，不僅無法於案發時採取有效之防衛措施，更無可能施以任何具攻擊性、威脅性之行為，我所為顯然並非「互毆」，而屬正當防衛云云，故請求為無罪之諭知。經查：
㈠、被告於113年9月16日20時15分許，在任○安與告訴人之前揭住所，因不聽勸告持花瓶嚇告訴人與任○安所飼養之犬隻，而與告訴人及任○安發生衝突，嗣告訴人於113年9月16日21時29分許，前往聯新國際醫院就醫，經診斷受有頭部挫傷，合併頭暈噁心，疑似腦震盪及肩部擦挫傷、雙膝擦挫傷、背部擦挫傷等傷害；被告則於113年9月18日前往天成醫療社團法人天晟醫院就醫，經診斷受有雙側眼結膜出血、雙側眼皮及上或下之眼瞼瘀血、右側肩關節脫臼、左側上臂開放性傷口、腹壁擦傷、左側髖部擦傷、鼻骨骨折、頭部損傷及擦傷、臉部多處瘀青及擦傷、上唇撕裂傷1.5公分、左上臂2處撕裂傷、腹部發紅及擦傷、背部擦傷、左臂擦傷、左小腿淺撕裂傷及右肩脫臼等傷害等情，為被告所不爭執（見偵卷第12、
13、88頁、原審卷第39、40頁、本院卷第131頁），且經證人即任○安及告訴人證述明確（見偵卷第37至40頁、第88至97頁、原審卷第37至44頁、第97頁；見偵卷第49至52頁、第89至97頁、原審卷第43至44頁、第82至91頁），並有告訴人之聯新國際醫院診斷證明書及被告之天成醫療社團法人天成醫院診斷證明書在卷可稽(見偵卷第57、23、24頁)。是此部分事實首堪認定。
㈡、被告雖以前詞否認有何成年人對少年故意傷害犯行，惟查：⒈證人即告訴人於警詢中證稱：我原本在烤肉，被告突然跑來
逗我家的狗，他可能有被狗嚇到，他就突然拿花盆要砸狗，我媽媽先去攔他，他就拿花盆要砸我媽媽，但被我攔下來，我就和被告打起來，我哥看我被壓在地上，就上來一起控制被告，後來就三個人打在一起，當時我沒有拿武器；被告有拿花盆要砸我們等語（見偵卷第50、51頁）；及於偵查中結證稱：當天我們家在烤肉，被告經過我們家，聊了一分鐘，他就要走了，走之前我們就跟他說不要靠近我們家的狗，狗會咬人，結果被告就跑去逗狗，然後跑到隔壁家拿花盆要砸狗，我媽過去阻攔，他就跟我媽吵架，然後要拿花盆砸我媽，我就過去攔，然後跟被告互毆，任○安看到我被打，就過來幫我，他原本是要把我們拉開，後來拉不開，就跟我一起壓制耿偉安；我有看到花盆裡面的土在被告臉上，好像是任○安用的等語（見偵卷第89至90頁）；繼而於原審審理時結證稱：當時我們在烤肉，被告好像是去找另外一個朋友，聊幾分鐘就要走了，但被告看到我家的狗，要去逗我家的狗，我們就說狗會咬人，他不信，還是去逗狗，結果後面被告要拿花盆去打狗，我們就過去阻攔，他情緒就很激動要跟我媽吵架，然後要拿花盆打我媽媽，我就衝過去抱他，然後就倒在地板上，一開始他沒反應過來，反應過來後我們就在地上開始互毆，被告是在地板上就直接出拳，我被壓制在地上，我們在地上大約15秒後，就都起身，衝突就繼續，因為被告往我肚子那些地方打我，我有點防不住，我哥看到我打不過，就過來幫我，我們就3個人一起打；我記得任○安有拿花盆塞他的嘴，被告是在右肩脫臼、眼睛瘀血前就有攻擊，任○安最後持武器攻擊後，被告想要起身繼續反抗，我們就報警，在等警察來時，被告已經不能反抗了，我們就停止攻擊，後來被告要跑走，跑到一半就被警察攔下來等語（見原審卷第73頁至第82頁）。
⒉任○安於警詢中：我原本在烤肉喝酒，被告突然跑來逗我家的
狗，他可能有被狗嚇到，他就突然拿花盆要砸狗，我媽媽先去攔他，他就拿花盆要砸我媽媽，但被告訴人攔下來，然後告訴人與被告就打起來，我看告訴人被壓在地上，就上來一起控制被告，後來3個人就打在一起，我有拿花盆他，我肚子有被被告抓傷等語（見偵卷第38至40頁）；及於偵查時結證稱：當天我們在烤肉，被告自己過來聊天，然後他靠近我家的狗，我跟他說狗會咬人，但他還是去逗狗，狗有咬到他，他就拿花盆要去打狗，然後我媽就去攔他，他就要打我媽，我跟告訴人過去攔他，他就先跟告訴人扭打，我攔不住他們，我就加入打被告；被告有徒手打告訴人，告訴人也有徒手打被告，後面我也有拿花盆打被告等語（見偵卷第88至89頁）；及於原審審理時證稱：當天中秋節我們家在烤肉，被告好像是來我家找一個朋友，後面被告要離開時，他有靠近狗，我媽就跟他說狗會咬人，他就去逗狗，然後拿花盆作勢要打狗，我媽媽過去攔，他就拿花盆打我媽媽，告訴人就去攔，結果被告就推告訴人，然後就跟告訴人在地上發生扭打，當時他們兩個在地板上很混亂，我原本是要把他們拉開，但拉不開，被告就推我胸口把我推開，然後對我揮拳，我們3個就扭打在一起，我有拿花盆裡面的土塞被告嘴巴；我看到被告與告訴人是先在地板上等語（見原審卷第82頁至第91頁）。
⒊準此以觀，可見告訴人及任○安於警詢、偵查及原審審理中，
就被告是因遭告訴人抱住後始先與告訴人互相扭打在地，嗣經任○安在旁見無法攔阻被告，遂加入告訴人而與被告發生扭打、壓制被告等重要細節、經過，先後證述情節均屬一致，且彼此間所述情節亦無何明顯歧異之處，茍非渠等親身經歷且記憶深刻之事，自無可能清楚證述，亦難憑空捏造編撰；又上開證人於原審審理時，均已具結擔保其證言之憑信性，衡情實無甘冒偽證罪刑罰之風險，虛編不實證詞以誣陷被告之必要。是本院審酌上開證人就同一事實先後各接受不同司法人員訊問，猶能對本案案發經過為內容相符之證述，並無何重大明顯矛盾之處，足見其等於警詢、偵查抑或原審審理時所言應非虛妄；復細繹其證述內容亦無悖於事理之常，顯非臨時杜撰捏造，應是親身體驗之事實經過，方能為如上翔實之證述，堪認其等前揭證述內容，應非虛捏。
⒋又告訴人於113年9月16日21時29分許前往聯新國際醫院急診
時，即經診斷受有頭部挫傷，合併頭暈噁心，疑似腦震盪及肩部擦挫傷、雙膝擦挫傷、背部擦挫傷等傷勢之事實，亦有聯新國際醫院診斷證明書在卷可稽(見偵卷第57頁)，核與告訴人及任○安所述告訴人有與被告扭打在地之傷勢部位相符；再徵諸告訴人與被告發生扭打、互毆後距其至醫院救治時間極短，衡情亦不至有其他致其受傷之因素介入，堪認告訴人所述其於上開時、地，因與被告發生扭打、互毆，致其受有前揭傷勢等節，應與事實相符，亦可採認。
⒌至被告雖辯稱其係先與任○安扭打，告訴人始加入與任○安共
同壓制毆打其，是其並無毆打告訴人云云。然其所述已與告訴人及任○安前揭證述內容有重大歧異；且若被告所述之前揭情節為真，任○安既先有與被告發生扭打，則任○安身上應有多處傷勢，然依任○安於警詢中所述，其僅有肚子被被告抓傷（見偵卷第39頁），顯然與被告所述情節不符；反之，審諸告訴人因本案所受之傷勢為頭部挫傷，合併頭暈噁心，疑似腦震盪及肩部擦挫傷、雙膝擦挫傷、背部擦挫傷等傷勢，任○安手腳則均未有傷勢等情，則確與告訴人及任○安所述被告係先與告訴人倒地發生扭打後，任○安始與告訴人共同壓制被告等情相符，顯見被告所述前揭情節確與事實不符，礙難採信。
⒍被告雖另以：告訴人於警詢時證稱任○安有拿花盆砸被告，然
於原審審理時卻證稱是拿花盆裡面的土塞被告耿偉安嘴巴；及任○安於警詢稱有拿花盆砸被告，於原審審理中確稱是拿花盆裡面的土塞被告等節，主張告訴人及任○安之證述均有前後不一致之情形，顯不可採云云。惟：
⑴按被害人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，被害人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。又證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別。則事實審法院對於證人所為相異之證言，應注意其證詞有無重大矛盾或瑕疵，陳述是否符合經驗法則或論理法則，再本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，作為認定被告是否犯罪之依據(最高法院102年度台上字第2757號判決意旨參照)。⑵稽之告訴人於製作警詢筆錄時，對於員警詢問「據被害人耿
偉安所述，你與哥哥任○安於毆打耿偉安時，有持不知名長條武器攻擊他，以及拿花盆塞他的嘴，有無此事？」，固曾陳述「我沒有拿武器，是我哥哥拿的」等語，於偵查及原審審理中則證稱任○安有拿花盆裡面的土塞被告的嘴等情明確。惟細繹告訴人前揭警詢之證述內容，重點應在表示其係徒手攻擊被告，未曾拿任何武器或花盆等情。至其雖表示任○安有拿乙情，然因警詢時詢問者未就任○安究係拿武器或花盆攻擊被告及攻擊方式追問被告，是告訴人即未就此部分詳述任○安所持物品及攻擊過程。是告訴人前後證述有前開歧異之處，應認乃告訴人因提問者之提問方式、當下之敘述邏輯，致使其對於問題之理解、回答之詳細程度略有不一所致，自無由僅以告訴人於警詢時之前揭關於任○安攻擊被告之方式證述有不明之處。又告訴人與任○安雖為親兄弟，但非必然會因此迴護任○安，而故為虛偽不實之證述，此由其於警詢、偵查乃至原審審理中均就任○安確有與其共同壓制被告等情證述綦詳，亦可為佐，自要難僅以其與任○安具親屬關係遽認所述不實。況且，告訴人於警詢、偵查及原審審理中均就本案是被告先與其發生扭打、互毆，任○安之後才加入互毆等重要事項，歷次陳述均屬一致，亦與任○安所述情節互核大致相符，當無由僅以告訴人於警詢中未明確證述任○安攻擊被告之工具及方式，逕認告訴人於警詢、偵查及原審審理中所為關於被告確有與其發生扭打、互毆之證述內容均有瑕疵而不採。
⑶任○安於警詢及原審審理時就其持花盆攻擊被告之方式雖有前
揭供述略為不一致之處。然考量任○安始終坦承其確有持花盆攻擊被告，所述亦核與被告及告訴人所述相符，且審酌本案事發突然，現場情況混亂，任○安就其持花盆攻擊被告之方式究係持花盆砸被告，抑或係拿裡面的土塞被告嘴巴縱前後陳述不一，充其量僅是就攻擊被告之細節證述詳細程度差異，要難執此逕認任○安之證述全非可採。是被告上開所辯，自均無可採。
⒎被告雖辯稱：本案應構成正當防衛云云，惟按刑法第23條規
定之正當防衛要件，須具有現在不法侵害之「防衛情狀」，及出於防衛意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之「防衛行為」，始足成立。互毆係互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上若非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院112年度台上字第4649號判決意旨參照）。經查，本案案發經過係被告與告訴人先在地上發生扭打，嗣經任○安見無法阻攔被告，亦參與扭打等情，業經認定如前；復審酌告訴人之受傷部位，除四肢外，尚包含頭部傷害，若非被告確有出手攻擊告訴人，衡情告訴人不可能出現此等傷勢，堪認被告與告訴人彼此間，應互有攻擊行為。且依告訴人、任○安之上開證述，可知當時是任○安見無法阻止被告之攻擊行為，始參與本案互毆，是被告於任○安加入前對告訴人所為之前揭傷害行為，顯非屬單純排除格擋、排除侵害之防衛行為，自不得主張正當防衛。是被告上開所辯，亦無可採。
二、綜上所述，被告所執辯解均無足採；被告上開傷害犯行，事證已臻明確，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪。
二、被告毆打告訴人之數舉動，均於密接之時地實施，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，刑法之評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均應認屬接續犯。
三、被告於本案行為時為18歲以上之成年人，告訴人係00年0月生，於案發時係未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可稽，且被告亦坦認知悉告訴人未成年（見偵卷第90頁），則其故意對告訴人犯本案傷害犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
肆、撤銷改判之理由及量刑審酌事由：
㈠、原審審理後，認被告犯成年人故意對少年犯傷害罪，判處有期徒刑3月，固非無見。然量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍受比例原則及公平原則之拘束。是量刑時，應以行為人之責任為基礎，就其犯罪情節及行為人屬性等量刑事由，審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條各款所列事項，為科刑輕重之標準（最高法院112年度台上字第5002號判決意旨參照）。查被告與告訴人爆發肢體衝突之原因，雖係因被告不聽告訴人及任○安之勸告，持花瓶嚇告訴人及任○安所飼養之犬隻，而與告訴人發生扭打在地之肢體衝突，然審酌被告傷害告訴人之方式乃與告訴人在地扭打、互毆，告訴人身體傷勢分布在頭部、肩部、雙膝及背部，且多為皮肉傷之擦挫傷，堪認被告之傷害手段及對告訴人之法益侵害，尚非甚重，乃原判決就被告如事實欄一所載犯行，量處有期徒刑3月，顯屬過重，有違罪刑相當原則，自有適用法則不當之違誤。從而，被告上訴意旨否認犯行雖無可採，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人及任○安因細故發生口角爭執，竟不思以正當、理性途徑解決糾紛，率爾徒手與告訴人在地扭打互毆，致彼此受有身體上傷害，顯未能尊重他人身體、健康權益，亦欠缺情緒管理及自我控制能力，犯罪動機及目的難謂正當，所為應予非難；復審酌本案緣起乃因被告不顧告訴人及任○安之提醒，仍率爾持花盆欲攻擊其等飼養之犬隻，遭制止後竟仍與告訴人及任○安發生扭打、互毆衝突，且被告犯後飾詞狡辯，空言否認犯行，態度非佳，及被告迄至本院言詞辯論終結時止，仍未與告訴人達成和（調）解等情，本不應輕縱，然審酌告訴人本案所受之傷勢多為擦挫傷等情，傷勢尚非甚重，可見被告之攻擊受段尚非激烈，兼衡其高職畢業、擔任透天社區管理員及其月收入約新臺幣4萬元、無人須扶養之智識程度及家庭經濟狀況（見本院卷第78頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧奕勲提起公訴，檢察官黃育仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 陳勇松法 官 陳翌欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子翔中 華 民 國 115 年 10 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。