臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第253號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳致均上列上訴人因被告侵占等案件，對臺灣新北地方法院民國114年10月30日114年度審易字第2619號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第21181號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決撤銷。
二、陳致均犯業務侵占罪，處有期徒刑7月。緩刑3年。事 實陳致均係孫承佑開設之Leo手機周邊專賣店(址設新北市○○區○○路000○0號，下稱專賣店)之店長，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之業務侵占犯意，於民國114年1月至同年2月27日間，在上址店內，將所保管之商品電線5條、打蠟機1個、備份頭1個、記憶卡(容量256GB)1個、寵物毛刷1個、精油1罐、車內充電器1個、藍芽耳機1個【下合稱本案商品，價值共新臺幣(下同)20,500元】侵占入己，並於114年2月19日及前後1周內，將客人至店內變賣之手機3支，私自與廠商聯繫交易，將應歸屬專賣店之價差7,000元侵占入己。
理 由
一、程序㈠審理範圍：原審諭知被告陳致均有罪後，檢察官先僅就原判
決刑之部分提起上訴（上易卷13-14、42頁），嗣檢察官認原判決所論罪名有所誤會，改對原判決全部提起上訴（上易卷65頁），被告則未提起上訴。審酌第一審判決若有顯然影響於判決之重要事實認定暨罪名論斷錯誤，因此違背法令及對被告之正當權益有重大關係之事項，當事人縱僅就科刑或其他法律效果之一部上訴，亦不能拘束法院基於維護裁判正確及被告合法正當權益而釐定審判範圍之職權（最高法院112年度台上大字第991號裁定意旨參照）。原審確有重要事實認定暨罪名論斷之錯誤（詳下述），並影響被告訴訟及實體權益，本院基於維護裁判正確及被告合法正當權益之考量，爰依職權釐定本件審判範圍為原判決之全部。
㈡證據能力：被告及檢察官均未爭執卷內證據之證據能力（上
易卷43-44頁），且經本院審酌後，卷內證據無違法取得證據或不適宜作為證據情形，自均具證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理中均坦承不諱（偵卷7-10、109-110頁、審易卷32、38頁、上易卷43、65、67頁），核與告訴人孫承佑於警詢證述相符（偵卷11-13頁），復有勞工合同、和解書（偵卷15、21頁）、商品買賣契約書（偵卷23-25頁）、LINE對話紀錄（偵卷27-55頁）、專賣店員工薪資表（偵卷101頁）可稽，足認被告任意性自白與事實相符，可以採信。又被告於警詢及偵查中供承：本案商品是我從倉庫拿的，平常是我保管，我將本案商品變賣獲利，手機賣給廠商的價差7,000元本應入公司帳，我自己用掉了等語（偵卷9、109-110頁），可知被告擔任專賣店店長，在上班時間因業務持有本案商品及變賣手機之價差7,000元，故被告將持有該等財物之狀態，更易為自己所有之行為，自構成侵占犯行無訛。從而，本案事證明確，應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告
係基於單一之犯意於密接時地，利用同一職務上機會侵占同一專賣店之財物而持續侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為合理，故應論以接續犯之一罪。㈡檢察官起訴意旨認被告就「本案商品」部分，係犯刑法第320
條第1項之竊盜罪（審易卷7-8頁），且應與「變賣價差7,000元」分論併罰，容有未恰，然因起訴之基礎事實同一，且本院已當庭告知被告就「本案商品」部分，亦涉犯業務侵占罪供被告辯論（上易卷67頁），無礙被告之防禦，自得就檢察官起訴「本案商品」部分變更法條，並以上開方式審理論罪，另本院業已說明何以認定被告係接續之一罪之理由，檢察官認被告構成2罪之主張（上易卷65頁），亦不可採。㈢至被告於本院審理中主張：希望能維持原審就「本案商品」
部分為竊盜罪之認定等語（上易卷67頁），然被告非破壞本案商品之持有，而係更易本案商品之持有為所有，核與刑法竊盜之定義未合，故其主張不可採，附此說明。
四、撤銷原判決之理由㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。惟被
告就「本案商品」部分，非構成刑法第320條第1項之竊盜罪，且應與侵占「變賣價差7,000元」，論以接續犯之一個業務侵占罪，已如前述，則原審將「本案商品」部分論以竊盜罪，復與侵占「變賣價差7,000元」分論併罰，於法即有未合，故檢察官以原審所論罪名有誤提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟未謹守職
務分際，利用擔任店長機會侵占店內財物達27,500元（計算式：20,500元＋7,000元），損害人際信賴與他人財產權，所為不該，自應非難。次審酌被告犯後始終坦承犯行，並以其於專賣店之薪資抵償而填補損害完畢（偵卷101頁），犯後態度尚稱良好，兼衡被告自陳之犯罪動機（審易卷32頁）、學歷、職業、收入、婚姻家庭扶養狀況（上易卷68頁），暨前科素行（上易卷25頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至告訴人雖主張被告原簽立和解書，同意賠償告訴人50萬元，後又反悔，我們才提告，希望從重量刑給予警告等語（上易卷69、71-73頁），惟觀諸該和解書及保密暨競業禁止同意書（偵卷17-21、117頁），可知該50萬元實係民事契約之違約金，則被告未依約給付違約金或主張違約金過高、無效等，均可由被告與告訴人透過民事訴訟程序處理，與本案刑事責任究屬二事，爰不將被告未給付違約金50萬元此情作為量刑因子，附此敘明。
㈢被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有法院前案紀
錄表可證（上易卷25頁）。審酌被告本案係初犯，且於犯案同月，立即以薪資抵償專賣店實際財損完畢，並始終坦承犯行，其經此偵審程序及科刑教訓後，應已知警惕而無再犯之虞，故本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以啟自新。至檢察官雖主張被告僅就本案應負之責任範圍內返還款項，就民事部分並未處理，縱然宣告緩刑，亦應附向公庫支付一定金額、提供義務勞務或接受法治教育等負擔始為妥適等語（上易卷14頁）；告訴人亦主張被告拒絕給付50萬元，態度不佳，不應給予緩刑等語（上易卷17、71-73頁）。惟按是否宣告緩刑及是否就緩刑宣告負擔，均為法院之職權，被告所為雖不該，然究係初犯，造成之損害金額難認極鉅並已為填補，參以本院所宣告之刑為有期徒刑7月，給予觀察期即緩刑期間為3年，足使被告於期間內隨時警惕、反省、端正自身行為，一旦有足以撤銷緩刑之行為發生，勢必須入監服刑，本院因認無再附加一定緩刑負擔之必要，另告訴人所指賠償即違約金，可由雙方依民事程序處理，已如前述，尚難認係不予宣告緩刑之因子，是檢察官及告訴人上開主張均不可採。
㈣被告已將侵占之財物數額，以其薪資抵償完畢，業如前述，
若再對被告宣告沒收及追徵，即有過苛，故依刑法第38條之2第2項審酌後，認無宣告沒收及追徵必要。末告訴人主張原審未令告訴人表示意見之機會即行判決，有程序瑕疵等語（上易卷17、71頁），惟原審已於114年7月31日將114年9月10日準備程序傳票送達告訴人之住居所，有原審法院送達證書可證（審易卷25-27頁），故原審應無未給予表示意見之機會，告訴人上開主張應有誤會，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官簡群庭提起公訴，檢察官蔡佳恩提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 21 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳思葦中 華 民 國 115 年 5 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。