臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第255號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 馬育鋐上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第2073號，中華民國114年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第45025號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理 由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告馬育鋐於民國114年4月1日某時許，以新臺幣(下同)3500元之價格，向在通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「新4DJ傳播娛樂」之成年人士，購得含依托咪酯成分之煙彈1個後，即非法持有此毒品。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、原判決意旨略以：㈠警方於114年4月1日10時10分許，持臺灣臺北地方法院所核發
之搜索票，至被告新北市○○區○○路000號10樓之9之居所執行搜索後，扣得煙彈1個、電子加熱煙桿1個、香菸濾嘴1個，該煙彈經送驗後亦呈依托咪酯陽性反應等情，有臺灣臺北地方法院搜索票（見臺北地檢114毒偵1086卷第15頁）、臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見臺北地檢114毒偵1086卷第27頁至第31頁）、交通部民用航空局航空醫務中心114年4月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見臺北地檢114毒偵1086卷第252頁）在卷可稽，是被告確有持有第二級毒品依托咪酯之事實，固堪認定。㈡惟查，警方於114年4月1日下午1時40分許對被告採集尿液，
經確認鑑驗結果雖呈依托咪酯、美托咪酯陰性，此有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（見臺北地檢114毒偵1086卷第253頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：0000000U0034）（見臺北地檢114毒偵1086卷第254頁）在卷可查，然觀諸上開鑑定書，在以「酵素免疫分析法(EIA)/液相層析串聯質譜儀(LC/MS/MS)」方法檢驗時，檢驗結果呈依托咪酯、美托咪酯陽性反應，而在「氣相層析質譜儀(GC/MS)/氣相層析串聯質譜儀(GC/MS/MS)」方法檢驗時，檢驗結果則呈依托咪酯、美托咪酯陰性反應，而考量到不同的檢驗方法除了可能因不同儀器種類之偵測靈敏度造成結果不一致外，不同採樣位置與採樣量等因素，均可能造成結果不一致，則被告尿液以「酵素免疫分析法(EIA)/液相層析串聯質譜儀(LC/MS/MS)」方法檢驗時確呈陽性反應，即尚難以此遽認被告無施用第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之行為。且觀被告於警詢、偵查中始終供稱：本案查扣的電子煙彈、電子加熱煙桿是吸食依托咪酯之用，我偶爾會吸食依托咪酯，我於114年4月1日2時許與微信暱稱「新4DJ傳播娛樂」之人以3,500元購買依托咪酯煙彈1顆，後來我們約在我家樓下的全家超商交貨，我於114年4月1日2時許，在居所有施用依托咪酯煙彈，我係將該煙彈裝在加熱煙桿上，然後以嘴巴接觸煙桿濾嘴口的方式吸食煙霧等語（見臺北地檢114毒偵1086卷第45頁至第48頁、第59頁、第220頁），查被告於警詢及偵訊中之供述始終一致，並與被告及暱稱「新4DJ傳播娛樂」之微信對話紀錄內容相符（見臺北地檢114毒偵1086卷第99頁），且衡情被告應無虛構其施用第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之動機，甚至為此自陷日後遭刑事追訴風險之理，被告上開供述應可採信；況本案為警扣得之物品，尚扣得吸食用之電子加熱桿，且扣案之煙彈，不論從數量或重量觀之均少，此有扣案物之照片（見臺北地檢114毒偵1086卷第89頁）、交通部民用航空局航空醫務中心114年4月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見臺北地檢114毒偵1086卷第252頁）在卷可稽，亦足認本案煙彈應係供被告自己施用，而非其他目的之用，此與被告前開供述、對話紀錄亦屬互核一致，堪認被告係基於施用之目的而持有本案煙彈1個，且被告於114年4月1日2時許亦應有施用第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之事實。㈢而被告於本案查獲前，未曾接受觀察、勒戒或強制戒治執行
完畢，亦未曾有過緩起訴戒癮治療之處分，此有卷附之法院前案紀錄表可稽，且我國對於施用毒品者係認其具「病患性犯人」之特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇與監禁刑罰間之交替作用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。原審法院勾稽相關證據，認被告於114年4月1日2時許應有施用第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之事實，業如前述，則被告持有第二級毒品之犯行，應為施用第二級毒品犯行所吸收，而其施用第二級毒品之犯行本應依毒品危害防制條例第20條第1項規定，於被告執行觀察、勒戒後為不起訴處分，或依同條第2項認仍有繼續施用毒品傾向，待其執行強制戒治期滿後為不起訴處分，或依同條例第24條第1項為命附條件緩起訴之處遇。聲請簡易判決處刑意旨認被告另涉犯持有第二級毒品犯行，而未待被告施用毒品案件經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，依同條例第20條第2項或第23條第1項為不起訴處分或另為緩起訴處分，及敘明持有部分為施用部分所吸收，即逕予聲請簡易判決處刑，揆諸前開規定與說明，應屬起訴程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。㈣按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項
定有明文。次按沒收制度為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，故縱使本案為不受理之判決，就扣案毒品部分，自仍得為沒收之諭知。查扣案之煙彈1顆（卷內並無扣案物之重量資訊，附此敘明），經鑑驗確檢出第二級毒品依托咪酯成分，有前開鑑定書在卷可按（見臺北地檢114毒偵1086卷第252頁），而盛裝前開毒品成分之煙彈本體，並無將之分離的實益及必要，可一體視為毒品違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗取樣部分，既已用罄，則毋庸予以宣告沒收等語。
三、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院。次按對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，此觀刑事訴訟法第369條第1項、第372條分別定有明文。
四、本院查：㈠警方於114年4月1日10時10分許，持搜索票至被告女友住處新
北市○○區○○路000號10樓之9執行搜索，扣得煙彈1個、電子加熱煙桿1個、香菸濾嘴1個，該煙彈經送鑑驗結果確含有依托咪酯成分，有交通部民用航空局航空醫務中心114年4月18日航藥艦字第0000000號毒品鑑定書、臺灣臺北地方法院114年度聲搜字第734號搜索票影本、臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表及照片數張，被告亦坦承持有上述扣案物，是被告持有第二級毒品依托咪酯之事實，固堪認定。另被告自述警方於114年4月1日在其女友住處所查扣含有依拖咪酯成分煙彈裡面已經空了，最後一次施用是114年4月1日凌晨2時許，在其女友處所，將依托咪酯煙彈裝在加熱菸桿上，以嘴巴接觸菸桿濾嘴口吸食煙霧，該次施用之煙彈是向在微信暱稱「新4DJ傳播娛樂」之成年人士以3,500元購買依托咪酯煙彈1顆，於114年4月1日凌晨2時，與對方派送到其女友家樓下全家超商外人行道交易毒品一節，雖與被告及暱稱「新4DJ傳播娛樂」之微信對話紀錄內容相符，惟警方於114年4月1日13時40分許對被告採集尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以「酵素免疫分析法(EIA)/液相層析串聯質譜儀(LC/MS/MS)」方法初步檢驗，檢驗結果呈依托咪酯、美托咪酯陽性反應，而在「氣相層析質譜儀(GC/MS)/氣相層析串聯質譜儀(GC/MS/MS)」方法確認檢驗，依托咪酯、美托咪酯濃度均為「-」，檢驗結果均為陰性，此有濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（尿液檢體編號：0000000U0034）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可查，是被告施用依托咪酯之尿液檢驗結果是否因不同的檢驗方法、不同儀器種類之偵測靈敏度、確認檢驗閥值而造成結果不一致，仍有審酌之餘地。
㈡目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分
析法和層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。又行政院衛生署（現改制為衛生福利部）所公布之濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項、第16條、第18條第1項、第19條、第24條等規定，檢驗機構對同一類濫用藥物，得採用兩種以上之初步檢驗方法檢驗，並應遵循本準則之各項規定，安非他命類、鴉片、大麻、古柯鹼、愷他命以外之濫用藥物或其代謝物，其初步檢驗依衛生福利部食品藥物管理署公告之濃度作為判定檢出之閾值。未有公告者，檢驗機構得依其分析方法最低可定量濃度訂定適當閾值；初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再進行確認檢驗，安非他命類、鴉片、大麻、古柯鹼、愷他命以外之濫用藥物或其代謝物，依衛生福利部食品藥物管理署公告之濃度作為判定檢出之閾值。未有公告者，檢驗機構得依其分析方法最低可定量濃度訂定適當閾值，尿液檢體經確認檢驗結果低於前條閾值者，應判定為陰性，尿液檢體複驗之閾值以檢驗機構檢驗濫用藥物或其代謝物之最低可定量濃度為準，其複驗結果低於最低可定量濃度者，應判定為陰性；在最低可定量濃度以上者，應判定為陽性。上述判定標準之制定，係為避免受檢驗人、採集人、檢驗人或儀器等因素而導致判讀錯誤，以求慎重。觀諸上開濫用藥物檢驗報告，被告尿液檢體以「氣相層析質譜儀(GC/MS)/氣相層析串聯質譜儀(GC/MS/MS)」方法確認檢驗，依托咪酯、美托咪酯濃度均為「-」，則依濫用藥物檢驗作業準則第20條規定，司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用「最低可定量濃度」為閾值，不受同準則第15條、第18條規定限制，該檢驗報告就「氣相層析質譜儀(GC/MS)/氣相層析串聯質譜儀(GC/MS/MS)」方法確認檢驗，依托咪酯、美托咪酯濃度「-」意義為何，係僅低於衛生福利部食品藥物管理署公告之濃度作為判定檢出之閾值（依拖咪酯為50ng/mL、美拖咪酯為50ng/mL），但以該檢驗機構依其分析方法最低可定量濃度閾值（依拖咪酯為30ng/mL、美拖咪酯為30ng/mL）仍可見檢驗出依托咪酯、美托咪酯毒品陽性反應，抑或是確認檢驗結果均低於該檢驗機構依其分析方法最低可定量濃度閾值，因而判定為陰性。
㈢原審未為完足之調查、釐清，無視於尿液初步檢驗結果縱屬
陽性不得以初步檢驗結果做為判定依據，仍應依確認檢驗結果為主，以排除偽陽性之可能，未向檢驗機構函查，究明檢驗報告確認檢驗：「氣相層析質譜儀(GC/MS)/氣相層析串聯質譜儀(GC/MS/MS)」，依托咪酯、美托咪酯項目濃度「-」意義為何，遽認被告施用第二級毒品依托咪酯之行為，及其持有毒品之低度行為已為施用之高度行為所吸收，又未曾因施用毒品接受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，應由檢察官聲請法院裁定觀察勒戒或自為命附條件緩起訴處分，並為被告公訴不受理之判決，自有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷，並基於當事人之審級利益，發回原審法院更為適法之判決，且不經言詞辯論為之。本案既經發回，原判決諭知沒收部分，亦應一併發回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 2 月 25 日