臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第275號上 訴 人即 被 告 林昆毅上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院114年度審易字第2165號，中華民國114年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵緝字第2010號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於犯罪所得沒收部分撤銷。
林昆毅之未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、程序方面㈠本案之本院審理範圍
上訴人即被告林昆毅（即被告）於刑事上訴狀主張其刑過重，且從未分得黃科升、宋忠信所竊得之現金和物品，並無犯罪所得等語（見本院卷第19頁），可知該刑事上訴狀未援引刑事訴訟法第348條第3項規定，而有無犯罪所得之認定亦與事實認定相關；又被告經合法傳喚後，於本院準備及審理程序均未到庭（見本院卷第141、165至169頁），故仍認本件被告上訴應屬全部上訴，原判決認定之犯罪事實、罪名、刑度及沒收部分均為本院審理範圍，合先敘明。
㈡被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，
逕行判決，刑事訴訟法第371條有明文規定。查被告戶籍地設於新北市○○區○○路000號0樓，而本院已於民國115年3月19日將本院於同年4月23日上午11時20分整之審判程序傳票，送達於上開戶籍地由同居人簽收，依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第137條第1項規定，於同日（即115年3月19日）生送達效力，且被告查無戶籍變更，亦未另案在監押等情，有本院送達證書、法院前案紀錄表、戶役政資料網站查詢個人-基本資料、法院出入監紀錄表存卷可參（本院卷第133、145至147、157至161頁）。至被告雖因詐欺案件，分別經臺灣新北地方檢察署於115年4月22日公告通緝，有卷附法院通緝表可稽，然該等通緝時間，均係在被告受合法送達之後，並不影響已生之合法送達效力。是本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，依前開規定，爰不待被告之陳述，逕為一造缺席判決。
二、實體方面㈠按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據
及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
㈡本案經本院審理結果，認第一審以被告係犯刑法第321條第1
項第1款、第2款、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門窗侵入住宅竊盜罪，量處有期徒刑8月。經核原判決之認事用法及量刑均無不當（除犯罪所得沒收部分外），應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
㈢被告上訴意旨略以：其刑過重；被告從頭到尾均未分得、拿
到黃科升、宋忠信所竊得之現金和物品，何來有犯罪所得之說，還望明察等語（見本院卷第19頁）。
㈣撤銷改判部分之說明（原判決關於犯罪所得沒收部分）
查證人（即同案被告）黃科升於偵訊時具結證稱：我只拿新臺幣（下同）5,000元，暱稱「光頭」之人拿1萬元，剩下的錢由被告拿走等語（見偵3250卷第66頁反面），然原判決認定黃科升拿走8,000元部分（見本院卷第12頁），顯與證人（即同案被告）黃科升於偵訊時具結證稱內容不符，原判決以此為基礎認定被告之犯罪所得有2萬2,000元，而諭知沒收追徵，即有違誤。就此部分被告上訴指摘為有理由，自應由本院予以撤銷改判。㈤駁回上訴部分之說明（即原判決關於犯罪所得沒收以外之部
分)⒈本院除援引第一審判決書之記載外，並補充理由如下：
⑴按犯強盜罪而有刑法第321條第1項第4款所稱之結夥三人以上
之情形，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯者在內（最高法院100年度台上字第4327號判決意旨參照）。次按行竊時之兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院93年度台上字第526號判決意旨參照）。又按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇，係指毀損或超越及踰越門扇而言（最高法院69年度台上字第2415號判決意旨參照）。查被告於偵詢時供稱：黃科升、「光頭」（即宋忠信）弄不開門，我就拿砂輪機上去把門鋸開等語（見偵緝2010卷第39頁反面至第40頁），與另案被告（即共犯）黃科升（下稱黃科升）於警詢、偵訊供陳：我、「光頭」及被告3人到告訴人吳志浩（下稱告訴人）住家外面，被告使用砂輪機將對方的門鎖鋸斷，把門拆開等語（見偵3250卷第8頁、第65頁反面），及告訴人於警詢指述：我家大門遭人整個破壞等語（見偵3250卷第11頁至第11頁反面）互核相符，可知被告行為時係與黃科升、「光頭」共同實行犯罪，其所持砂輪機係客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，屬具有危險性之兇器，並毀損告訴人住家之大門等情無誤，足認被告所為係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門窗侵入住宅竊盜罪。
⑵本案是否審酌累犯①被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。又我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。
②查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所
為構成累犯，亦未於原審、本院審理時就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見審易2165卷第98頁；本院上訴275卷第8、168頁），依前開最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。
⑶量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。查原審審理後，審酌被告不思以正當途徑獲取所需，竟夥同黃科升、宋忠信共同竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，然迄未與告訴人和解或賠償損害，兼衡其前有多次竊盜前科，素行非佳、犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值，暨其智識程度及自陳之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原判決認事用法，俱無違誤，關於被告之量刑，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。是被告上訴就此指摘，為無理由。⒉被告就原判決關於犯罪所得沒收以外之部分上訴，為無理由
，應予駁回。㈥犯罪所得沒收部分⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1
項前段、第3項分別定有明文。次按共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之，而各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院112年度台上字第4812 號判決意旨參照）。又按構成犯罪所得沒收暨追徵之原因事實，由事實審法院依自由證明程序，透過得合理探知之證據方法及調查證明方式，以無須達完全無合理懷疑程度之心證予以認定即可（最高法院114年度台上字第3737號判決意旨參照）。
⒉查黃科升於警詢供陳：我只有竊取告訴人家中的大豬公撲滿
、翡翠手鐲1個、佛祖項鍊1個，上述物品價值約3萬元，（後改稱）大豬公撲滿已轉換現金3萬元幫忙被告償還，翡翠手鐲、佛祖項鍊各1個因鑑定無價值就送人等語（見偵3250卷第9頁），與其於偵訊時以證人身分具結證稱：我進去告訴人住家客廳抱一隻豬公撲滿，裡面有4萬多現鈔跟零錢，我再去房間櫃子找到一些項鍊、手鐲，所竊得之物為豬公撲滿、手鐲跟佛像的假金項鍊，我只拿5,000元、光頭拿1萬元，剩下主要是被告拿走，因為被告欠別人錢等語（見偵3250卷第66頁至第66頁反面），及被告於警詢時供稱：因我先前有債務糾紛欠了約66萬元，我有欠債務、要來還債，黃科升、「光頭」上去竊案發生地，我當時在把風，黃科升和「光頭」跟我聯繫，碰面後我就有看到裝現金的撲滿1個、現金不多，還有手鍊、金飾各1個、美金5元和舊的新臺幣10元，我沒有拿這些物品等語（見偵3250卷第3頁反面至第5頁），及被告於偵訊供稱：「光頭」、黃科升他們就拿一些錢跟手飾，有一個撲滿，但具體有多少錢不知道，詳細要問黃科升、「光頭」等語（見偵緝2010卷第39頁反面），及告訴人於警詢指述：我家中客廳擺飾櫃上的撲滿（約20萬元現金）遭竊取，房間內金飾、勞力士手錶及鑽石戒指遺失，總共損失100萬元等語（見偵3250卷第11頁反面）互核以觀，可悉就告訴人所失竊之撲滿1個部分，被告警詢、偵訊供述與黃科升警詢供述、偵訊具結證述，及告訴人警詢指述相合，堪認被告、黃科升及「光頭（即宋忠信）」3人確有竊取告訴人之撲滿1個一節明確。至撲滿內之金額，黃科升警詢供述、偵訊具結證述核與告訴人警詢指述並不一致，卷內並無其他事證足以佐證，爰依罪疑惟輕原則，依同案被告黃科升於警詢供陳內容認定為3萬元。
⒊復依上開黃科升偵訊時以證人身分所具結證稱「我只拿5,000
元、光頭拿1萬元，剩下主要是被告拿走，因為被告欠別人錢」等內容，及被告於前揭警詢時供稱：其積欠債務要還債等語互核以觀，可認被告應係為償還積欠債務而與黃科升、宋忠信等人竊取告訴人之財物，衡酌事理常情，被告既鋌而走險持砂輪機先毀壞告訴人住家大門後竊盜，應有分得一定程度之犯罪所得，方能夠用以償還債務，足悉黃科升偵訊時以證人身分所具結證稱內容具憑信性，被告稱其未取得犯罪所得云云，洵不足採。是被告應就對犯罪所得1萬5,000元部分（即3萬元－5,000元－1萬元）有事實上之處分權限，爰就未扣案之犯罪所得1萬5,000元諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官劉文瀚提起公訴，檢察官李安蕣、劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 5 月 29 日附件：臺灣新北地方法院114年度審易字第2165號刑事判決臺灣新北地方法院刑事判決114年度審易字第2165號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林昆毅上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（114年度偵緝字第2010號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文林昆毅犯結夥三人以上攜帶兇器毀壞門窗侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第5行「000巷」後補充「0弄」；第8行「豬公撲滿一隻」更正、補充為「豬公撲滿1隻（內有現金新臺幣《下同》4萬元）」；另證據部分補充「被告林昆毅於本院準備程序及審理中之自白、證人即另案被告黃科升於警詢時之證述」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、
第4款之結夥三人以上攜帶兇器毀壞門窗侵入住宅竊盜罪。㈡被告與黃科升、宋忠信間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取所需，竟夥同黃科升、宋忠信共同竊取他人財物，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為應予非難，惟念其犯後坦承犯行，然迄未與告訴人吳志浩和解或賠償損害，兼衡其前有多次竊盜前科，有法院前案紀錄表在卷可憑，素行非佳、犯罪之動機、目的、手段、所竊取財物之價值，暨其智識程度及自陳之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪
所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。查被告與共犯黃科升及宋忠信共同竊得之豬公撲滿1隻、手鐲、假金飾，固為其等之犯罪所得，惟證人即另案被告黃科升於偵查及另案準備程序中供稱：我進去客廳抱1隻豬公撲滿，豬公撲滿內有4萬多現鈔及零錢，我再去房間櫃子找到一些項鍊、手環，後來這些東西被光頭及其朋友拿走，我只分得8,000元，光頭拿1萬元，剩下由被告取走等語（見偵字卷第66頁正反面），又卷內並無其他證據足資證明被告及共犯黃科升、宋忠信所竊取撲滿內現金之確切數額為何，基於罪疑有利被告原則，應認其等竊得之撲滿內現金數額為4萬元，扣除共犯黃科升分得之8,000元，共犯宋忠信分得之1萬元後，被告分得現金2萬2,000元，核屬其犯罪所得，未據扣案，亦未發還告訴人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至扣案之翹棍1支，固為共犯宋忠信為本案犯行所用之工作，
然卷內並無證據證明係被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉文瀚、沈昱儒提起公訴，檢察官朱柏璋到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 9 月 18 日
刑事第二十四庭 法 官 朱學瑛上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許維倫中 華 民 國 114 年 9 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵緝字第2010號被 告 林昆毅上列被告因竊盜案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林昆毅與黃科升（涉犯加重竊盜部分，業經本署檢察官以114年度偵字第3250號起訴）、宋忠信（另案通緝），共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，於民國113年11月19日13時許，由林昆毅持客觀上足供兇器使用之砂輪機，將吳志浩在新北市○○區○○路000巷00號0樓住處之鐵門鋸開，復由宋忠信持客觀上足供兇器使用之鐵制翹棍打開上址大門，鋸開鐵門後，林昆毅即先行離開上址，由黃科升、宋忠信進入上址，竊得豬公撲滿一隻、手鐲、假金飾（價值不詳），得手後即離去。
二、案經吳志浩訴由新北市政府警察局中和分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告林昆毅於警詢及偵訊時之自白 證明被告林昆毅有與另案被告黃科升、宋忠信（綽號光頭）於上開時、地，先由被告林昆毅持砂輪鋸、宋忠信持鐵製翹棍打開上址大門後，竊取上開物品之事實。 2 證人即另案被告黃科升於偵查中具結之證述 證明被告林昆毅有與另案被告黃科升、宋忠信於上開時、地，先由被告林昆毅持砂輪鋸、宋忠信持鐵製翹棍打開上址大門後，竊取上開物品之事實。 3 證人即告訴人吳志浩於警詢之指訴 證明告訴人上開住處遭竊之事實。 4 新北市政府警察局中和分局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、現場照片1份、路口監視器畫面檔案光碟暨擷圖1份 ⒈證明被告林昆毅、另案被告黃科升、宋忠信等3人有使用客觀上足供兇器使用之鐵制翹棍為竊盜犯行之事實。 ⒉證明被告林昆毅、另案被告黃科升、宋忠信等3人有於上開時間，同時出現於上址0樓路口之事實。
二、核被告林昆毅所為，係犯刑法第321條第1項第1、2、3、4款之加重竊盜罪嫌。被告上開所為，與另案被告黃科升、宋忠信有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。未扣案之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 114 年 5 月 23 日 檢 察 官 劉文瀚 檢 察 官 沈昱儒