臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第289號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅鉅又選任辯護人 李育昇律師
徐菀蔚律師上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣基隆地方法院113年度易字第63號，中華民國114年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度調偵字第227號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴均駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告羅鉅又犯刑法第335條第1項之侵占罪，判處有期徒刑1年6月，且就未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）300萬元，依法諭知沒收、追徵，經核認事用法、量刑及沒收之判斷均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：本案被告侵占之犯罪所得金額達300萬元，其行為對告訴人賀建營造有限公司之財產權已造成嚴重危害，又被告迄今未能與告訴人達成和解，故原審之量刑尚嫌過輕等旨。被告上訴意旨略以：本案實質上為工程合夥及帳戶清算爭議，被告確信其對告訴人具有鉅額債權，提示告訴人所簽發發票日為民國109年8月6日、票號為0000000000號、付款人為上海商業儲蓄銀行樹林分行（下稱上海商銀）、金額為300萬元之支票1紙（下稱本案支票）係行使抵銷權，在主觀上並無侵占之不法所有意圖及犯意，請撤銷原判決，諭知無罪，縱認被告行為與法有違，亦請依據刑法第59條規定酌減其刑，給予最輕度之宣告云云。
三、上訴駁回之理由：
（一）被告雖上訴辯稱：被告確信其對告訴人具有鉅額債權，提示告訴人所簽發之本案支票係行使抵銷權，在主觀上並無侵占之不法所有意圖及犯意云云，然查被告與告訴人間合作承攬工程，合作內容包含如附件事實欄所示之四項工程，資金、盈虧、資產雙方各佔50%（下稱本件合作案），此合作內容本係口頭約定，後發生本件爭議後，始書立合作協議書（協議書日期：109年10月6日），而本件合作案因資金週轉需求，所以由告訴人負責開立本案支票，再交由被告負責持向第三人蔡弦宇進行票貼借款，後告訴人分別於109年8月6日、同年月14日、同年9月9日，各清償85萬元、7萬5千元、250萬元，業已悉數清償向蔡弦宇票貼借款之本金及利息款項，蔡弦宇遂將本案支票交予被告攜回，被告竟將之存入其申設之中國信託商業銀行北桃園分行（下稱中信商銀）帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）內提示兌現300萬元，隨即以現金予以提領殆盡等情，業據告訴人之代表人謝文憲證述綦詳（見原審法院113年度易字第63號卷，下稱原審卷一第427頁至第431頁、第438頁），並有上開合作協議書1份（見原審卷三第9頁）、本案支票影本（見原審卷二第131頁）、永豐商業銀行109年8月6日、14日、同年9月9日原始憑證（借）傳票A共3紙（見原審卷二第145頁至第147頁）、上海商銀109年11月18日上票字第1090027877號函檢送告訴人帳號00000000000000號帳戶之交易往來明細1份（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第39104卷第31頁至第36頁)、中信商銀110年8月24日中信銀字第110224839213109號函檢送被告本案帳戶之基本資料及交易往來明細1份（見臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第1509卷第25頁至第34頁)等件在卷可憑，且為被告所不爭執，已堪認定。進而，由前述被告與告訴人間之合作協議內容詳細以觀，可知渠等間究竟何時結算合作內容盈虧並未載明，且亦無證據足證被告於本案發生之際，有何要求結算之行為，況被告亦於原審自承在本案發生時，合作工程並未結束乙節，是難認於本案發生之際，本件合作案已至結算期，則被告在未經結算之情況下，豈能單方面認定告訴人確有積欠被告款項？因此，被告所辯稱：其對告訴人具有鉅額債權，提示本案支票係行使抵銷權云云，實屬空言。其次，告訴人係基於籌措本件合作案資金之目的，方簽發本案支票作為借款擔保之用，並由告訴人負責向蔡弦宇清償本息，被告僅係負責持以向蔡弦宇借款而已，嗣因以此等方式所籌得之款項已經告訴人償還本息完畢，蔡弦宇便將擔保品即本案支票交由被告攜回，業如前述，則在作為借款擔保品之目的已完成之情形下，若非告訴人同意由被告將本案支票之款項再次投入本件合作案或允諾由被告取得兌現之款項，僅負責交付、取回本案支票之被告自應將之返還告訴人，並未能於自蔡弦宇處取回本案支票後，即擅自主張告訴人因本件合作案積欠其款項，便予以提示兌現，將所得款項存入本案帳戶後提領殆盡。從而，被告既然清楚知悉告訴人簽發本案支票並委由其交付與蔡弦宇之用途何在，則於該目的達成後，被告卻未將本案支票返還告訴人，更在未經告訴人同意之情況下，擅自將持有之本案支票提示兌現，藉以易為自身所有，顯然在主觀上確具有侵占之故意及為自己不法所有之意圖甚明，故被告及辯護人上揭所辯，僅係事後試圖卸責之詞，不足採信。
（二）至辯護人雖另為被告上訴主張：請依據刑法第59條規定酌減其刑，給予最輕度之宣告云云，惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，然此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告僅為滿足自身利益，即侵占本案支票，並將擅自提示兌現所獲之300萬元全數提領一空，依此等犯罪情狀觀察，並無存有可值憫恕之特殊事由，且被告迄今仍矢口否認犯行，未見任何悔悟，是本院審酌上情，認依被告一切情狀，並無處以法定最輕本刑猶嫌過重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。進而，被告及辯護人此部分上訴理由亦無足採。
（三）按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。經查，原審審酌被告之素行，其明知本案支票係告訴人簽立供票貼籌措本件合作案件資金週轉之用，告訴人既已還款，且表示不再投入工程款，並要求返還之，被告自應將本案支票返還告訴人，詎被告竟加以提示兌現，顯見其不尊重告訴人之財產權，造成告訴人損失，暨考量被告犯罪動機、犯罪方法、獲得利益、迄未償還告訴人所受損害，及其犯後否認犯行與原審審理時自承專科肄業，工程業，已婚，有二個未成子女，家境小康等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。是以，經核原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，由此已難認原審所量處之上開刑度有何失當之處。至檢察官雖以前詞上訴主張原判決量刑過輕，然衡以原審量定刑期，已依刑法第57條各款所列，詳為斟酌如上，核屬原審定刑裁量權之行使，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則，況原審業已充分衡酌告訴人所受損害之程度，及被告並未與告訴人達成和解或為任何賠償等節，是原審之量刑基礎並未有發生變動。進而，揆諸前開法律規定及說明，原判決量刑並無過輕之情，縱與檢察官主張上之刑度有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是檢察官上訴主張：本案被告侵占之犯罪所得金額達300萬元，對告訴人之財產權已造成嚴重危害，又被告迄未與告訴人達成和解，故原審之量刑應尚嫌過輕等旨，為無理由。
（四）綜前，檢察官及被告之上訴，均為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官周靖婷提起公訴，同署檢察官吳欣恩提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 郭峻豪法 官 葉力旗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王心琳中 華 民 國 115 年 6 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決113年度易字第63號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 羅鉅又選任辯護人 林明賢律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（111年度調偵字第227號），本院判決如下：
主 文羅鉅又犯侵占罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、羅鉅又與賀建營造有限公司（下稱賀建公司）合作承攬工程，合作內容有四項工程：⑴省立醫院拆除工程⑵蘇澳供油中心12號油駁船拆解註銷船籍工作⑶林口貨櫃拆除案⑷108年中油9號及中油10號油駁船標售，上開工程須購買怪手PC-350二台、怪手PC-300一台、大型風車二台、鋼剪及大鋼牙各一支、小型風車一台，資金、盈虧、資產雙方各佔50%(下稱本件合作案)。雙方因資金不足，透過羅鉅又向蔡弦宇以票貼方式借用資金週轉，任賀建公司總經理謝文憲遂交付賀建公司簽發發票日為108年10月6日、票號為0000000000號、付款人為上海商業儲蓄銀行樹林分行（下稱上海商銀）、面額為新臺幣（下同）300萬元之支票1紙，由羅鉅又持之向蔡弦宇借款300萬元，言明由賀建公司於清償上開借款前，由賀建公司按期向蔡弦宇支付利息，嗣因上開支票屆期，賀建公司仍有借貸周轉需求，故另行交付簽發發票日為109年8月6日、票號為0000000000號、付款人為上海商銀、金額為300萬元之支票1紙（下稱本案支票），由羅鉅又持之向蔡弦宇替換原本屆期支票，而賀建公司向蔡弦宇借款後，先後於109年8月6日、14日、同年9月9日，各清償85萬元、7萬5000元、250萬元之本金連同利息，上開借款已清償完畢。詎羅鉅又竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，於109年9月28日某時許，在不詳地點，向蔡弦宇取回本案支票後，本應持之交還予賀建公司，竟拒不返還，反於109年9月29日15時40分許，在桃園市○○區○○路000號中國信託商業銀行（下稱中信商銀）北桃園分行，將本案支票提示付款，並將該筆票款存入其申設之中信商銀帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）內，隨即以現金予以提領殆盡，藉此將本案支票侵占入己。
二、案經賀建公司告訴臺灣基隆地方檢察署偵查後起訴。理 由
壹、關於證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。檢察官、被告羅鉅又（下稱被告）及其辯護人於本院審理中，對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告固坦承如事實欄所示有關與賀建公司合作案內容及賀建公司簽立支票向蔡弦宇票貼週轉金，並由賀建公司負責繳納利息，而賀建公司還款後，蔡弦宇將前揭票貼用支票返
還給被告後，被告將本案票據提示兌現，存入本案帳戶等事實，然辯稱：因賀建公司積欠合作款項，方將本案票據提示兌現，其與賀建公司間有債務糾紛，賀建公司尚積欠其款項，其提示兌現本案支票，主觀上並無不法所有意圖等語。
經查：
㈠被告與賀建公司間合作承攬工程，合作內容有四項工程：⑴省
立醫院拆除工程⑵蘇澳供油中心12號油駁船拆解註銷船籍工作⑶林口貨櫃拆除案⑷108年中油9號及中油10號油駁船標售，上開工程須購買怪手PC-350二台、怪手PC-300一台、大型風車二台、鋼剪及大鋼牙各一支、小型風車一台，資金、盈虧、資產雙方各佔50%(下稱本件合作案)，此合作內容本係口頭約定，後發生本件爭議後，始書立合作協議書(協議書日期：109年10月6日)等情，為被告所是認，核與告訴人代理人蔡文憲之指訴相符，並有上開合作協議書在卷可憑(見本院卷三第9頁)，洵堪認定。
㈡本件合作案因資金週轉需求，所以由賀建公司開立本案支票
，交由被告向案外人蔡弦宇票貼，後賀建公司分別於109年8月6日、14日、同年9月9日，各清償85萬元、7萬5000元、250萬元之本金及利息，悉數清償向蔡弦宇票貼之款項，蔡弦宇將本案支票交予被告，被告將之存入本案帳戶，提示兌現300萬元等情，已據被告坦承在卷，核與告訴代理人謝文憲證述內容相符，並有本案支票影本(見本院卷二第131頁)、永豐銀行109年8月6日、14日、同年9月9日原始憑證（借）傳票A共3紙(本院卷二第145-147頁)、上海商銀109年11月18日上票字第1090027877號函檢送告訴人帳號00000000000000號帳戶之交易往來明細1份(新北地檢署109偵39104卷第31-36頁)、中信商銀110年8月24日中信銀字第110224839213109號函檢送被告帳號000000000000號帳戶之基本資料及交易往來明細1份(見基隆地檢署110偵1509卷第25-34頁)在卷可憑，亦堪認定。
㈢被告雖以前詞抗辯，惟查：
⒈本案依前述被告與賀建公司之合作協議內容可知，其等間
究竟何時結算合作內容盈虧並未約定，且亦未見被告有何要求結算之行為，況被告亦自承在本案發生時合作工程並未結束，是並無證據顯示被告與賀建公司間合作工程已至結算期，未經結算又何以認定賀建公司積欠被告款項？⒉又本案支票係賀建公司為本件合作案籌措資金所開出的票
貼金額支票，而因之所籌得之款項亦經賀建公司償還完畢，業如前述，則在賀建公司同意以之再次投入本件合作案之前，被告自應將之返還賀建公司，豈有擅自主張賀建公司積欠其款項，而予以提示兌現，存入自己帳戶。
⒊又為釐清被告及賀建公司間之帳目關係，本院令雙方將截
至本案發生前之所有帳目表列，並由被告與告訴代理人謝文憲於本院113年7月15日、9月9日、114年3月17日在本院核對被告、賀建公司各自暨屬被告及賀建公司公有支出及收入帳目，核對方式係就逐筆帳目由被告及告訴代理人謝文憲確認，遇有爭執，亦各自闡述，達成共識，然後再依該次準備程序確認結果，製作最終報表，有爭執者則記明筆錄，結果被告主張賀建公司收支金額為-9,999,671元(爭執詳見本院卷一第401頁)；而賀建公司部分，告訴代理人謝文憲則主張賀建公司收支結果為-10,861654元，被告收支結果為-3,704,228元，但就被告以賀建公司出資之5,722,405元，被告持以投入本件合作案，被告將該金額同時在被告帳上列收入及支出部分有爭執外，餘在當日準備程序均未見爭執。從而，本院既於對帳之初，即令被告及賀建公司提出本件合作案所有帳目，則其雙方自應係應令提出所有帳目，而本院對帳方式復以逐筆核對，並就有爭執部分令雙方詳為辯明，則於114年3月17日對完所有帳目時，就對帳之結果自應可採信，而如前所述，就本件合作案，倘依被告主張結果為依據，被告收支結果為-3,704,228元，賀建公司為-9,999,671元，計算結果，賀建公司較被告多支出6,295,443元，故被告主張賀建公司積欠其債務之情形並不存在，被告前開抗辯顯非事實。
⒋本院自始已令被告及賀建公司就本件合作案之所有帳目列
表逐筆查核，業如前述，是就其雙方之收支帳目理應均已提出。被告在查核過程中就各帳目均有記憶 且能回答資金流向，在最後一次準備程序期日並已就被告及賀建公司之收支為具體之表示，因認本院核帳雖僅係以雙方各自提出之帳冊為之，然被告既無意見，顯已自認帳冊內容，加以綜合前揭編號⒈⒉之理由，認本案事證已臻明確，被告嗣後以刑事調查證據聲請(二)狀聲請調查之證據(見本院卷三第313-317頁)，核無必要，附此敘明。
⒌綜上，被告辯解無足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為係犯刑法第335條第1項侵占罪。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行(參酌臺灣高等法
院被告前案紀錄表)，明知本案支票係賀建公司簽立供票貼籌措本件合作案件資金週轉之用，賀建公司既已還款，且表示不再投入工程款，並要求返還之，則被告自應將本案支票返還賀建公司，詎被告竟加以提示兌現，顯見其不尊重賀建公司之財產權，造成賀建公司損失，暨考量被告犯罪動機、犯罪方法、獲得利益、迄未償還賀建公司所受損害，及其犯後否認犯行與本院審理時自承專科肄業，工程業，已婚，有二個未成子女，家境小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、關於沒收被告提示兌現之本案支票300萬元，核係其本案犯罪所得，未據扣案，爰依法宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官周靖婷提起起訴，檢察官吳欣恩到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 劉桂金 法 官 李岳
法 官 陸怡璇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 5 月 23 日
書記官 周育義附錄本案罪科刑法條中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。附表對帳日期 相關資料 113年7月15日 1、113年7月15日準備程序筆錄（本院卷一第67-107頁） 2、被告提出之刑事答辯(一)狀 （本院卷三第3-205頁） 3、賀建營造有限公司提出之刑事陳報一狀（本院卷二第3-201頁）、刑事答辯一狀（本院卷二第203-259頁） 113年9月9日 1、113年9月9日準備程序筆錄（本院卷一第121-131頁） 2、被告提出之刑事答辯(一)狀 （本院卷三第3-206頁） 3、賀建營造有限公司提出之刑事陳報一狀（本院卷二第3-201頁）、刑事答辯一狀（本院卷二第203-259頁） 114年3月17日 1、114年3月17日準備程序筆錄（本院卷一第389-403頁） 2、被告提出之刑事答辯(一)狀 （本院卷三第3-205頁）、刑事答辯(二)狀(本院卷三第207-235頁)、刑事陳報(二)狀 （本院卷三第237-311頁） 3、賀建營造有限公司提出之刑事答辯一狀（本院卷二第203-259頁）