臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第211號上 訴 人即 被 告 林宗毅上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度審易字第2376號，中華民國114年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度毒偵字第2203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林宗毅基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國114年1月28日10時許，在桃園市○○區某朋友住處，以將甲基安非他命、海洛因摻入針筒注射方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查上訴人即被告林宗毅（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以109年度毒聲字第1419號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經新北地院以110年度毒聲字第2170號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定合格，於民國111年5月11日停止戒治釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度戒毒偵字第78號為不起訴處分確定，有法院前案紀錄表附卷可稽，則被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後未逾3年，旋又於114年1月28日上午10時許，再犯本案同時施用第一、二級毒品罪，自得依法追訴處罰之，檢察官就本案依法提起公訴，於法有據。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用。又被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查被告於原審已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均同意而並未爭執，嗣於本院審判中經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於本院審理時，經合法傳喚未到庭，惟上揭事實，業據被告於警詢及原審中坦承不諱，並有自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（檢體編號：0000000U0253號）及欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號00000000號）等在卷可查，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。被告前次查獲施用毒品犯行，經前開觀察、勒戒執行完畢釋放後未逾3年再犯本案，綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。
三、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第55條前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為列管之第一、二級毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟仍不顧禁令為本件同時施用第一、二級毒品，所為實非可取，應予懲處，惟念施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，兼衡被告坦承犯行之犯後態度及其犯罪之動機、目的、手段、情節，暨被告自承國中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，認被告施用第一級毒品，處有期徒刑8月，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣、轉讓、持有、施用毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品犯罪為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍為施用毒品，不思悔改，意志力薄弱，無法斷絕施用毒品惡習，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之法令禁制，所為殊值非難，而被告坦承犯行之犯後態度、其素行及前開所列情狀，原審業予以審酌而為適當之量刑，尚無再予減輕其刑之事由。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所示同時施用第一、二級毒品等犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，兼以被告犯罪情節、素行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項及就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨請求准予戒癮治療，為無理由，應予駁回。
四、本案115年3月25日審判程序傳票，業於115年2月11日囑託法務部矯正署武陵外役監獄送達，並經被告親自簽名按捺指印收受，有本院送達證書在卷可參（見本院卷89頁），被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 115 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。