臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第221號上 訴 人即 被 告 黃禕瑋上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣士林地方法院114年度審易字第1171號，中華民國114年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度偵字第9279號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收部分撤銷。
黃禕瑋處有期徒刑捌月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依附表所示方式，向被害人維悅牙醫診所即常預德支付如附表所示之金額。
事實及理由
一、審理範圍：
㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。
㈡、查上訴人即被告黃禕瑋提起上訴，業已明示僅就原審判決關於刑及沒收部分提起上訴（見本院卷第58、76頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）等其他部分。
二、被告及其辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑，惟本案無刑法第59條情輕法重酌減其刑之適用，茲說明如下：
㈠、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決意旨可參）；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，始有其適用，又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列各款事由，但其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第388號、第4171號判決意旨參照）。
㈡、被告及其辯護人雖謂以：被告自始坦承犯行，並於本案起訴前即與告訴人常預德成立和解，先賠償部分金額，已深切反省己身所為，盡力彌補告訴人所受損害，應認縱科以業務侵占罪之最低法定刑度猶嫌過重，有刑法第59條規定之適用等語。惟查，被告及其辯護人前開所指情節，依上開說明，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由。審酌被告受雇於告訴人所經營之維悅牙醫診所擔任櫃檯服務主管，因從事業務而持有該診所之財物，竟自民國110年11月起至112年6月止，恣意將如原判決附表所載患者所繳付之診療費用，接續侵占入己，不僅欠缺尊重他人財產權益之觀念，更違背誠信及職業道德，而被告於行為時亦無因身體缺失而喪失勞動能力之情事，侵占犯行時間長達1年6月以上，客觀上並無足以引起一般人同情之情事，處以法定最低刑度仍失之過苛之情形，從而，並無依刑法第59條予以酌減之餘地。是被告及其辯護人猶執前詞，請求依刑法第59條規定減輕其刑，難認有據。
三、撤銷改判之理由
㈠、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈刑法上量刑之一般標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌
一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪之手段、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量；又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌。本件被告自始坦承犯行，其所為業務侵占犯行之犯罪所得高達新臺幣（下同）197萬6千元，固業經原審認定無訛，惟被告前已返還70萬元，復於本院審理期間，已與告訴人常預德成立和解，原審未及審酌此項犯後態度之量刑因子，所為之量刑，即有未洽。
⒉犯罪所得沒收部分
⑴、本件被告因業務侵占而獲取之犯罪所得共計197萬6千元，
其中70萬元已實際發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，就已發還之70萬元部分自無庸予以宣告沒收及追徵（詳后述）。原審未予詳查，依刑法第38條之2第2項過苛條款之規定，裁量不予宣告沒收，認事用法容有未合。
⑵、扣除前開已返還之70萬元，尚餘犯罪所得127萬6千元，因
被告已與告訴人和解，其和解金額顯高於剩餘之犯罪所得，如予以沒收顯有過苛之情形，而無依刑法第38條之1第1項、第3項宣告沒收及追徵價額之必要（詳如后述），原審未及審酌及此，而宣告沒收及追徵價額，亦有未洽。
㈡、被告提起上訴，上訴理由謂以：被告坦承犯行，已清償70萬元，願意返還其餘犯罪所得，並與告訴人和解，請求予以從輕量刑，並不予宣告沒收犯罪所得等語，即為有理由，應由本院就原判決關於刑及沒收部分予以撤銷改判。
四、科刑及緩刑宣告之理由
㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受雇於告訴人經營之維悅牙醫診所，擔任櫃檯服務主管，卻未能謹守職務分際，貪圖私利，利用職務之便將如原判決附表所載診所患者交付而持有之診療費用，予以侵占入己，並在所製作之營收日報表上為不實之記載，不僅違背誠信及職業道德，致令告訴人受有財產上非輕之損害，更影響告訴人對於財務收支管理之正確性，欠缺尊重他人財產權之觀念，本不宜寬貸，惟考量於本件犯行前，並無其他經法院判處有罪之刑事前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，且於犯後始終坦承犯行，除已於本案起訴前返還70萬元外，亦積極與告訴人協商和解方案，惟因告訴人所請求之金額已逾本案犯罪所得而未能達成共識，有告訴人提出之匯款紀錄及被告提出之對話紀錄、本院調解程序筆錄在卷為憑（見113他45336卷㈠第456至457頁，本院卷第33至38頁，本院115附民419卷第13至16頁），暨其犯罪動機、目的、手段、自陳大學畢業之智識程度、月收入約4萬6千元、需扶養未成年子女之家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡、緩刑之宣告⒈查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院
前案紀錄表在卷可按（見本院卷第41頁），念其因短於思慮，誤蹈刑章，經此偵審程序及刑之宣告之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，並審酌告訴人以書狀陳明同意給予緩刑自新機會之意見，復參以，被告現有1名稚子，待其撫育照顧，本院不忍稚子失所依賴，是認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。
⒉又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當
數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。查被告與告訴人業於本院審理期間成立和解並經公證，被告同意以分期給付方式支付160萬元與告訴人，此有告訴人提出和解書及其公證書影本在卷足徵（見本院卷第97至107頁），為確保被告能確實履行返還犯罪所得與告訴人，以維護告訴人之權益，本院斟酌上情，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依如附表所示方式，對告訴人給付160萬元，並依刑法第93條第1項前段之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，盼其能深切反省、記取教誨。又倘被告違反本院所諭知前揭緩刑之負擔，情節重大者，檢察官仍得依法向法院聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
五、犯罪所得不予宣告沒收之說明
㈠、按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。
㈡、被告侵占告訴人共計197萬6千元，業據被告供陳明確，並有診所患者林○鴻、吳○潔、林○雯、施○琪、楊○熒聲明書、110年11月至12月6月維悅牙醫診所營收日報表及收入總表、110年11月至112年6月維悅牙醫診所常預德中國信託銀行帳戶明細及存摺影本附卷為佐。而被告已實際返還其中70萬元與告訴人，亦有112年8月29日、同年月30日匯款紀錄截圖在卷足憑，是就此部分已實際返還與告訴人之部分，依刑法第38條之1第5項規定，已無宣告沒收之必要。至於被告雖辯稱：除已返還之前開70萬元外，另有給付35萬元、15萬元，及未領取之業績獎金30萬元亦應扣除等語。惟其亦明確供陳：所給付之35萬元、15萬元係抵銷被告親友至診所消費之應付款項等語，足認其另給付之35萬元、15萬元部分，顯非係用以返還本案犯罪所得。另就被告是否有未領取之業績獎金30萬元一節，被告並未舉證以實其說，亦難認就此部分業已實際返還與被害人。從而，被告前開主張，洵無足採。
㈢、又扣除前開已返還與告訴人之70萬元部分，其餘犯罪所得即127萬6千元，本應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，予以宣告沒收及追徵價額。惟考量被告已與告訴人成立和解，依告訴人所提出之和解書暨公證書，和解金額160萬元加計被告前已返還之70萬元，顯高於告訴人因本案犯罪實際所受之損害，而上開和解條件亦經採為前述緩刑附命條件，被告既係在評估自身能力後而同意以附表所載方式分期給付告訴人，應有於緩刑期間履行附表所示款項之能力與誠意，復考量被告之經濟狀況，倘就此部分再以刑事程序諭知沒收、追徵，剝奪被告分期履約之期限利益，顯屬過苛。是就此部分，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡沛芸提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳胤竹中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附錄：本案科刑法條全文中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：緩刑附條件支付損害賠償數額及方式 一、黃禕瑋應給付維悅牙醫診所即常預德新臺幣（下同）160萬元整。 二、給付方式： ㈠、於民國115年4月30日前給付10萬元。 ㈡、自115年5月15日起至115年12月15日止，於每月15日前給付2萬元；自116年1月15日至120年5月15日止，於每月15日前給付2萬5千元；於120年6月15日給付1萬5千元，如一期不按時履行，視為全部到期。 ㈢、上開㈠、㈡所載款項，應遵期匯入維悅牙醫診所即常預德指定之帳戶（中國信託商業銀行○○分行，戶名：維悅牙醫診所常預德，帳號：00000000000號）。