臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第387號上 訴 人即 被 告 鄧宇洋選任辯護人 王紹安律師
潘述恩律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣新竹地方法院114年度易字第273號，中華民國114年12月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署113年度偵緝字第993號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。鄧宇洋緩刑參年。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告鄧宇洋(下稱被告)係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，判處有期徒刑8月。核其認事用法、量刑均無不當，應予維持，均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告係因經濟因素而未能依和解條件給付和解金額予告訴人李仲偉，並非犯後態度不佳、故意拖延支付，原審認被告主觀惡性非輕，量處被告有期徒刑8月，似有過苛，有違反比例原則、罪刑相當原則之誤，請考量被告已履行和解條件，且無前科，於原審審理時，終能坦承犯行，具悔改之意，撤銷原判決，改判處有期徒刑6月，並給予被告緩刑之機會，以啟自新。又被告若給付全部和解金予告訴人，請依法不予宣告沒收云云。惟：
㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。且如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院106年度台上字第1538號、102年度台上字第2931號判決意旨參照）。
㈡查原審就其刑之量定，既已審酌被告擔任中古車買賣業務，
受告訴人所託購買本案中古車，本應盡忠職守完成所託，其與葉佳玲間之交易未有任何阻礙，竟因己身因素導致交易不成立後，在已無保有告訴人交付定金之合法權源下，藉詞告訴人違反交易行規，實際上告訴人之行為毫不損及其利益的情形下，仍拒不返還，侵占業務上持有告訴人所交付之款項，造成告訴人受有財產上損失，所為確有不該，應予非難。並審酌被告犯後否認犯行，至原審審理終結前始坦認犯行，並與告訴人以新臺幣(下同)15萬500元達成和解，然未能履行和解內容之犯後情狀，自難以其與告訴人已和解之狀況，對其為有利之量刑。並參酌告訴人自本案案發時起，即屢向被告催討款項，惟遭被告一再拖延，於原審與告訴人成立和解後，猶未履行和解內容，顯見被告始終消極拖延、敷衍應對，對告訴人權益漠不關心，實屬不知悔悟，益徵其主觀惡性非輕，實難予以寬貸。再參考被告於本案案發前並無經法院論罪科刑之前案素行，兼衡其犯罪動機、手段、於原審審理時自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況，與檢察官之量刑意見等一切情狀，量處有期徒刑8月。
㈢本院認原審已詳述考量被告犯後否認犯行，至原審審理終結
前始坦認犯行，並與告訴人達成和解，然於原審判決時，被告並未依和解筆錄按期履行賠償等情，據以量處有期徒刑8月，已充分權衡被告之犯罪情節與犯後態度，並於理由中具體說明因被告尚未按期履行和解條件，就刑法第57條各款情形予以衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形。
㈣被告與告訴人於原審時達成和解，本應依和解內容給付15萬5
00元予告訴人，而依和解條件，應自114年12月10日起，於每月10日前給付2萬1,500元，至全部清償完畢，如一期未給
付，視為全部到期，然被告並未依約履行；被告係於原審判決後之115年1月5日始給付2萬5,000元，於本院審理期間之115年3月24日另給付5萬元，並與告訴人再簽立和解書，約定除前揭已給付之7萬5,000元外，被告應於115年4月8日給付7萬5,500元予告訴人，被告於115年4月8日給付完畢一節，業經告訴人於本院審理時陳述明確，且有和解筆錄、和解書、刑事二審陳報狀及本院公務電話查詢紀錄表等件在卷可參(見原審卷第243至244頁、本院卷第73、83、85頁)，則被告雖已於本院審理期間給付和解款項完畢，仍不得以此為被告量刑之有利事項。從而，被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
三、撤銷部分之說明（即原判決關於犯罪所得沒收部分）原判決以未扣案之犯罪所得13萬6,500元，應依刑法第38條之1第1項、第3項諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見，但被告已與告訴人和解，並賠付告訴人15萬500元，業如前述，倘再諭知沒收其犯罪所得或追徵價額，重複剝奪被告之財產，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定就犯罪所得部分不予宣告沒收及追徵。原審未及審酌上開和解賠償之情事而對被告諭知犯罪所得之沒收及追徵，即有未洽，被告此部分上訴為有理由，應由本院將此部分予以撤銷。
四、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表1份在卷可查，其於原審及本院審理時均坦承犯行，堪認尚有悔意，復審酌被告已與告訴人達成和解，並給付完畢，告訴人亦同意給予被告緩刑等情，此有前揭和解書及刑事二審陳報狀在卷可佐，被告因一時失慮犯案，經此偵、審教訓及金錢賠償後，應知所警惕而無再犯之虞，本院認原審所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑3年，以利自新。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 廖建傑法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴威志中 華 民 國 115 年 4 月 29 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。附件：
臺灣新竹地方法院刑事判決114年度易字第273號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 鄧宇洋 ○ 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住新竹縣○○鎮○○里00鄰○○00號之1上列被告因業務侵占罪案件，經檢察官提起公訴（113年度偵緝字第993號），本院判決如下：
主 文鄧宇洋犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬陸仟伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
事 實
一、鄧宇洋為中古車買賣仲介商，負責為買賣雙方聯繫車輛買賣事宜，並從中賺取價差，為從事業務之人。緣鄧宇洋於民國112年10月間，與車主葉佳玲（起訴書誤載為李佳玲，應予更正）談定以新臺幣（下同）31萬元購買葉佳玲名下車牌號碼000-0000號自用小客車中古車（廠牌：BMW，下稱A車），並由鄧宇洋找中古車行老闆葉彥霆做為名義登記人，再自葉彥霆處以33萬元轉賣予李仲偉，鄧宇洋從中賺取價差做為仲介費用。後鄧宇洋與李仲偉相約於112年10月11日11時20分許在新竹市○區○○○街00號附近社區公園見面看車，看車後李仲偉向鄧宇洋表達購買意願，鄧宇洋遂向李仲偉稱：可支付定金保留上開中古車，會將定金轉交葉佳玲，再另約交車時間併給付尾款等語，李仲偉遂於同日自其名下合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶匯款4萬6,500元、5萬元（合計9萬6,500元）至鄧宇洋之聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱聯邦銀行帳戶），並給付5萬元現金予鄧宇洋，合計給付14萬6,500元定金予鄧宇洋。雙方並再相約於同年月13日13時於臺中市○○區○○路0段000號交車，並同時給付尾款；詎鄧宇洋明知上開14萬6,500元係李仲偉交付其購買A車之定金，應全額轉交車主葉佳玲，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，僅先匯款其中1萬元定金予車主葉佳玲，以將所餘13萬6,500元花用殆盡之方式侵占入己，並藉詞李仲偉違反交易行規而拒不返還。嗣葉佳玲於同日堅持需全額匯款始能交車，鄧宇洋與葉佳玲間交易未成立，葉佳玲乃於同日與葉彥霆自行完成交易，由葉彥霆給付葉佳玲全部車款，再由葉彥霆將A車轉賣第三人。而鄧宇洋明知交易破局，經李仲偉一再催討，猶未返還上開定金，嗣李仲偉報警處理，方循線查悉上情。
二、案經李仲偉訴由新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用下列具傳聞性質之證據資料，經本院於審理程序依法踐行調查證據程序，檢察官、被告鄧宇洋就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成或取得之狀況，並無違法取證或其他瑕疵，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而得作為證據，揆諸上開規定，應具有證據能力。又本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦具有證據能力。
二、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第167頁），核與證人即告訴人李仲偉於警詢時之證述（偵卷第7-
8、61-63頁）、證人葉佳玲於偵訊及本院審理時之證述（偵緝卷第51-53頁；本院卷第150-157頁）、證人葉彥霆於偵訊時之證述（偵緝卷第68-69頁）均大抵相合，並有A車行照照片（偵卷第12頁）、葉佳玲名片、A車照片（偵卷第12頁反面）、台幣轉帳交易成功截圖（偵卷第13頁）、聯邦銀行帳戶開戶資料及交易明細（偵卷第17-26頁；偵緝993卷第42-46頁）、告訴人與被告間LINE對話紀錄文字檔與對話紀錄截圖、被告與證人葉佳玲間LINE對話紀錄截圖（偵卷第27-53頁；本院卷第173-235頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部113年11月28日國世存匯作業字第1130188192號函暨函附葉佳玲名下帳戶112年10月份帳戶交易明細(偵緝993卷第57-58頁反面)等件在卷可稽，足徵被告所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠被告係為中古車買賣業務之情，業據其供明在卷（本院卷第1
67 頁），自屬從事業務之人，而被告介紹告訴人購買A車，竟將告訴人所交付予賣方之定金13萬6,500元花用殆盡，核其所為，自係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡爰審酌被告擔任中古車買賣業務，受告訴人所託購買A車，本
應盡忠職守完成所託，其與葉佳玲間之交易未有任何阻礙，詎其竟因己身因素導致交易不成立後，在其已無保有告訴人交付定金之合法權源下，藉詞告訴人違反交易行規，實係在告訴人行為毫不損及其利益的情形下，仍拒不返還，侵占其業務上持有告訴人所交付之款項，造成告訴人受有財產上損失，所為確有不該，應予非難。並審酌被告犯後否認犯行，至本院審理終結前始坦認犯行，並與告訴人以15萬500元達成和解，此有本院和解筆錄在卷可佐（本院卷第243-244頁），然未能依期履行調解內容之犯後情狀，自難以其與告訴人已和解之狀況，對其為有利之量刑。並參酌告訴人自本案案發時即112年10月13日起，即屢向被告催討款項，惟遭被告一再拖延，此有被告與告訴人間LINE對話紀錄（偵卷第34-54頁）在卷可稽，又被告雖於113年9月18日偵訊時，供稱：113年10月18日可返還款項（偵緝993卷第30-31頁），經檢察官當庭諭知於113年10月18日調解，113年10月18日告訴人到庭，被告竟猶未於該日到庭，此有臺灣新竹地方檢察署點名單在卷足稽（偵緝卷第34頁），且被告於本院審理時，當庭與告訴人成立和解後，嗣後猶未履行和解內容，顯見被告始終消極以拖延、敷衍方式應對，對告訴人權益漠不關心，實屬不知悔悟，益徵其主觀惡性非輕，實難予以寬貸。再參考被告於本案案發前並無經法院論罪科刑之前案素行，此有法院前案紀錄表存卷足憑，兼衡其犯罪動機、手段、於本院審理時自陳之家庭、生活、經濟與工作狀況（本院卷第167頁），與檢察官之量刑意見（本院卷第168頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢至被告雖請求給予緩刑之宣告，惟本院審酌被告於偵查至準
備程序時，始終否認犯行，迄本院審理終結前始坦認犯行，且一再陳稱願返還款項予告訴人，並與告訴人達成和解，然卻未履行和解條件，迄今分毫未賠償告訴人，難認被告已知悔悟，仍有對被告執行刑罰之必要，以期矯正其有所偏差之法律觀念，爰不予宣告緩刑，特此敘明。
四、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告本案犯行侵占所得之13萬6,500元，既未扣案，亦未返還告訴人，應依上開規定，宣告沒收之，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官李芳瑜、馮品捷到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃沛文
法 官 吳佑家
法 官 江永楨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
書記官 彭富榮附錄本案論罪科刑法條：
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科十五萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科九萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。