臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第32號上 訴 人即 被 告 姜淯浤選任辯護人 蘇育民律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第203號，中華民國114年6月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署113年度偵字第9308號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於姜淯浤犯罪所得沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。姜淯浤緩刑參年。緩刑期間付保護管束，並應為如附表所示之給付。
理 由
一、上訴範圍按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件檢察官並未提起上訴，上訴人即被告姜淯浤（下稱被告）於本院審理時明示對原判決認定之犯罪事實、罪名均不爭執，僅針對量刑及犯罪所得沒收部分提起上訴（見本院卷第86至87頁），故依據前述法律明文，本案被告上訴範圍僅及於原判決量刑及犯罪所得沒收部分，其餘部分沒有上訴而不在本院審判範圍，故本院僅就第一審判決關於量刑及犯罪所得沒收是否合法、妥適予以審理，至犯罪事實、認定犯罪事實之證據理由、適用法條部分等，均非本院審酌範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告改為認罪陳述，本件於偵查或審理中被告有意願與告訴人和解，是因為偵查中遇到假律師，被告將賠償金新臺幣（下同）40萬元交給假律師後，該假律師沒有把錢交給告訴人，該律師後來也被羈押，所以才導致於偵查或審判中一直沒有跟被害人和解。被告從上次審理到現在都有籌措資金要和解，這段期間沒有達成和解是因為被告在偵查中被騙過，所以希望請鈞院安排調解，有一個公證第三方，被告與告訴人於審理前於庭外有洽談初步和解，希望安排調解，也讓被害人可以填補損害。被告希望4個月的時間籌錢，被告對於事實不爭執，希望鈞院斟酌認罪，且與被害人和解，給與被告較輕刑度並給予緩刑宣告等語。
三、刑之加重事由之審酌㈠按曾受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上
之罪者，為累犯，而繼續犯、接續犯等實質一罪之一部行為，係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院86年度台非字第217號、89年度台上字第392號判決要旨參照）。
㈡被告前於民國105年間因詐欺案件，經原審法院以105年度易
字第277號（原審誤載為第57號）判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月，上訴後經本院以106年度上易字第572號判決駁回上訴確定，於107年6月6日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第9至13頁），其於徒刑執行完畢後，於5年以內之112年2月20日起，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯（如原判決附表所示詐欺取財犯行雖橫跨前揭案件有期徒刑執行完畢5年前後，然依上開說明，既有一部行為係在5年以內所為，仍屬累犯）。又公訴人於本院審理時請求依累犯規定對被告加重其刑（見本院卷第92頁），爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告構成累犯之前案犯行亦為詐欺取財罪，與本案之犯罪型態相同，堪認其於本案中有彰顯出主觀特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，加重法定最低本刑，尚無所受刑罰超過其所應負擔罪責之情，爰依刑法第47條第1項規定，加重其法定最低本刑。
四、撤銷改判（沒收犯罪所得）部分被告詐欺取得款項共計315萬2,900元為被告之犯罪所得，原均應予宣告沒收，然被告於案發後曾於①112年7月22日交付7萬7,900元予告訴人，此據告訴人於警詢時陳述在卷（見偵卷第12頁）；另於②112年11月10日交付7萬元（見偵卷第63頁收款條照片）；③112年11月24日轉帳3萬元（見偵卷第63頁背面交易明細擷圖）；④112年12月22日代告訴人支付10萬元（見偵卷第64頁背面收據）；⑤113年2月5日匯款3萬元（見偵卷第65頁存入存根翻拍照片）；⑥113年2月6日匯款2萬元（見偵卷第65頁交易明細擷圖）；⑦113年2月16日匯款2萬4,000元（見偵卷第65頁背面存入存根翻拍照片）；⑧113年2月19日匯款2萬6,000元（見偵卷第65頁背面交易明細翻拍照片），共給付37萬7,900元，應認已實際發還被害人，其餘犯罪所得277萬5,000元（計算式：3,152,900－377,900＝2,775,000），雖未扣案，原應依法沒收及追徵。惟被告已與告訴人以250萬元達成和解，並同意分期賠償告訴人全數損失款項，此有和解筆錄1份在卷可參（見本院卷第97至98頁）。是原判決諭知未扣案犯罪所得新臺幣277萬5千元沒收及追徵部分，尚有未洽，原審就此部分未及審酌，自應予以撤銷。
五、駁回上訴之理由㈠按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時
，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。
㈡原審以以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑取
財，明知其無為告訴人投資股票獲利之真意，卻仍以上開虛稱之投資內容，詐取告訴人錢財，所為實屬不該；並考量被告犯後曾與告訴人達成和解並賠償部分款項（詳上述），然並未依約履行完畢，且於偵查、原審審理均否認犯行之犯後情形；及其犯罪之動機、目的、手段、本案詐取款項金額等犯罪情節、素行（見原審易字卷第109至113頁之法院前案紀錄表）、自陳教育程度為大學肄業、從事都更營造、離婚、須扶養就讀大學之2名子女之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見原審易字卷第84頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，經核原審係以行為人之責任為基礎，就刑法第57條所定量刑事項予以審酌，所處刑度無明顯失出或裁量濫用之情，自無違法或不當可指。
㈢被告所為詐欺行為使告訴人損失金額甚多，且被告於偵查、
原審均否認犯行，上訴本院後於準備程序時仍否認犯行（見本院卷第34頁），直至本院審理時始坦認犯行（見本院卷第86至87頁），所能節省之司法資源相當有限。又被告原表示給予其時間，其將於115年7月27日調解時一次給付250萬元等語（見本院卷第90頁），惟被告於115年7月27日調解時僅同意支付10萬元，其餘則以分期付款方式為之等情（見本院卷第97至98頁），與其之前承諾一次完全給付250萬元有所不同，目前彌補告訴人所受之損失部分尚屬有限，即令將被告上訴理由所提之事由，及被告已與告訴人達成和解並分期付款履行等情納入考量，仍認被告提起本件上訴，請求從輕量刑為無理由，應予駁回。
六、緩刑宣告及其條件㈠按刑法第74條第1項規定：受2年以下有期徒刑、拘役或罰金
之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。復按刑法第74條第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1 款、第2款所示之情形) 本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。
㈡查被告前曾因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以105年度易字
第277號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月，上訴後經本院以106年度上易字第572號判決駁回上訴確定，於107年6月6日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第9至13頁），其於執行完畢後5年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告乙節，亦有其法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第9至13頁），審酌被告因一時失慮致犯本案之罪，犯後於本院終能坦承犯行、知所悔悟，復與本案告訴人成立和解，積極彌補犯罪所生損害，堪認有悔悟之心，告訴人亦表示若被告履行和解條件，同意給予被告緩刑宣告等語（見本院卷第97頁），本院認其經此教訓當知警惕，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑3年。併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。另為督促被告履行和解契約，併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告以附表所示方式支付款項給告訴人，倘其於本案緩刑期間違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
七、不予宣告沒收之說明㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
㈡被告之犯罪所得277萬5,000元未扣案，原仍應依上開規定予
以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟被告已與告訴人以250萬元達成和解，並同意分期賠償告訴人全數損失款項，若對其宣告沒收上開款項，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，末予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經檢察官廖姵涵提起公訴，檢察官蔡偉逸到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 連育群
法 官 蕭世昌法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
給付內容（新臺幣） 姜淯浤應給付陳美君貳佰伍拾萬元，除115年7月27日當庭給付拾萬元外，其餘貳佰肆拾萬元，應於115年8月24日給付柒拾萬元，餘額壹佰柒拾萬元自115年9月起按月於每月17日前給付拾萬元，至全部清償完畢止，如一期不履行，視為全部到期（給付方式：由姜淯浤將上開款項匯入陳美君指定之金融機構帳戶）。