臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第447號上 訴 人即 被 告 曾順興上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第1504號，中華民國114年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度毒偵字第4924、4925號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
前項所處之刑，應執行有期徒刑拾壹月。
犯罪事實及理由
壹、程序部分
一、本件上訴人即被告曾順興（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告曾順興明示僅就原判決之量刑上訴（見本院卷第82頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收，均非本院審理範圍。
貳、本院據以審查原判決量刑是否妥適之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決書之認定及記載。
參、刑罰減輕事由被告上訴意旨雖以：我有主動告知員警施用毒品之時間、地點，並主動將海洛因及安非他命交給承辦員警，符合自首要件，請予減輕刑度等語（見本院卷第19至20、82頁）。惟刑法第62條所謂自首，以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，且所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言（最高法院92年度台上字第6407號判決意旨參照）。經查：
一、本案被告所犯於民國112年1月3日上午8時許同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，係員警事先依監聽等客觀事證確認犯人人別及嫌疑事實後，向法院聲請搜索票而執行查獲等情，有新北市政府警察局中和分局刑事案件報告書、監聽譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及臺灣臺北地方法院搜索票在卷可稽（見毒偵203號卷第1至2、16、23至26頁）。可認此次犯行係承辦員警於搜索前已掌握確切根據而合理懷疑被告有施用毒品之犯行，被告犯罪事實顯為偵查機關所事先發覺，與自首之要件尚屬有間。
二、本案被告所犯於112年7月2日上午11時許同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，係警方於同日22時35分許，持搜索票前往新北市○○區○○路000巷00號查獲賭博案時查獲毒品而另行偵辦，然被告於查獲翌日（3日）製作警詢筆錄時供稱：我沒有施用遭警方查扣之毒品，我不知道毒品是誰的，我有施用安非他命及海洛因，最後一次係於111年12月左右在新北市板橋區三民路二段正泰六巷2號3樓住家施用安非他命及海洛因，警方對我驗尿應該沒有任何毒品反應等語，並未坦承其於查獲前有施用毒品之犯行；嗣經警於同日採尿送驗，被告於112年12月27日經檢察事務官告以尿液呈陽性反應後，始供稱：我於同年7月2日11、12時許有在家中同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次等語。以上各節，有新北市政府警察局中和分局刑事案件報告書、調查筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣新北地方法院搜索票、自願受採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—台北藥物檢驗報告、詢問筆錄等在卷足佐（見毒偵5285號卷第3至7、11至
12、115至131、133、135、137、181至182頁）。足認偵查機關於被告供述自己施用毒品犯行前，業有確切根據而合理懷疑被告有施用毒品之犯行，核亦不符自首之要件。是被告主張上開兩次犯行成立自首而應減輕其刑，尚無足採。
肆、駁回上訴及定應執行刑之理由
一、原審審酌被告自89年間起，即陸續因多次違反毒品危害防制條例案件，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，素行非佳；且被告未能戒絕毒癮，再為本案施用毒品犯行，足見其無力戒除毒癮，有賴強制力禁絕其誘惑；復兼衡被告始終坦承犯行，惟經通緝始緝獲歸案，徒耗司法資源，犯後態度勉可；及考量被告之犯罪動機、目的、手段，暨其自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀（見原審判決書第2至3頁），就被告所犯前述二罪，各量處被告有期徒刑8月之刑。經核原審之量刑，並未偏執一端或有違反罪刑相當原則、平等原則或比例原則而有失出失入之情形，應屬妥適。
二、被告上訴意旨雖執前詞請求本院從輕量刑。惟刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。本案被告兩次犯行均不符合自首規定，已如前述。且被告所犯兩次施用毒品罪從一重依施用第一級毒品罪處斷結果，其法定刑均為6月以上5年以下有期徒刑。原審關於科刑之部分，既已斟酌前刑法第57條相關事項，考量被告科刑之一切情狀而各量處被告有期徒刑8月之刑，自難謂原審科刑有何過重之情。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑不當，核無理由，應予駁回。
三、定應執行刑部分末按，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。查被告本案所犯施用第一級毒品罪二罪，原判決各判處有期徒刑8月，合於前揭定應執行刑規定。本院審酌被告所犯上開二罪之時間（分別為112年1月3日8時許、同年7月2日11時）、地點（均在其位於新北市○○區○○路000號居處）、手段（均係將毒品置於玻璃球後燒烤吸食煙霧）等犯罪情節之密接程度，所侵害者為相同國家法益，並整體評價被告犯後坦承犯行之犯罪後態度，及被告所犯本案犯行應受非難及矯治之程度，與刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性等，定其應執行刑如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，刑法第50條第1項前段、第51條第5項，判決如主文。
本案經檢察官鄭淑壬提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 6 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。