臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第453號上 訴 人即 被 告 林士生選任辯護人 許智全律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院114年度審易字第1518號，中華民國114年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度調院偵緝字第174號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一
部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
㈡查上訴人即被告林士生(下稱被告)於本院審理時言明僅就原
判決量刑部分提起上訴（見本院卷第50至51頁），則本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪及沒收部分，均如第一審判決所記載（如附件）。
二、本院審理結果，認第一審以被告所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪(共5罪)，並審酌被告不思循正當途徑獲取所需，竟與他人共同詐欺被害人之錢財，造成被害人蒙受財產損失，所為實不足取。惟念其犯後坦承犯行，且與告訴人徐世鎰、蕭亦涵、陳冠宇、被害人林秉寬於偵查中及原審成立調解並賠償完畢，兼衡被告同時期有犯相類案件經法院判決在案、犯罪動機、手段、情節、自陳大專肄業之智識程度、現從事攤販工作、有化療中之母親需其扶養之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、5月、4月、3月及3月，均諭知以新臺幣1,000元(下同)折算1日之易科罰金折算標準，併依被告所涉犯罪整體所侵害之法益規模、行為彼此間之獨立性及時間間隔，定應執行刑為有期徒刑1年，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原審之量刑尚屬妥適。
三、被告上訴意旨略以：被告跟告訴人徐世鎰、蕭亦涵、陳冠宇、被害人林秉寬成立調解，努力為自己的行為做彌補，原審判處被告有期徒刑1年實屬過重，又被告已於另案中提供「大G哥」真實身分及在本案提出相關事實之證據，請考量被告供出共犯之情，給予被告從輕量刑，並給予被告緩刑，而有改過自新之機會云云。
㈠被告主張從輕量刑部分⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照)。
⒉查原審於科刑時已敘明審酌被告與「大G哥」共同詐欺被害人
之錢財，造成被害人蒙受財產損失、於犯後坦承犯行，且與告訴人徐世鎰、蕭亦涵、陳冠宇、被害人林秉寬於偵查中及原審成立調解並賠償完畢，兼衡犯罪動機、手段、情節、智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀(見原判決第1至2頁)，則原審業已斟酌被告與「大G哥」共同詐欺之犯罪手法、於本案坦承犯行及與4位被害人成立調解，賠償損失之犯後態度等情事，並依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌被告犯罪情節、所生損害、犯後態度等節，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，原審判決之量刑，並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。
⒊被告雖以其積極配合警方查緝共犯「大G哥」，並提供「大G
哥」之真實身分及與本案相關事實之證據，請減輕其刑云云，然被告所稱積極配合警方查緝共犯「大G哥」一情，固可認被告犯罪態度尚佳，但被告之犯後態度僅為量刑因子之一，經併審酌犯罪之動機、手段、所生之危險或損害等刑法第57條各款事由，尚不足以動搖原判決就被告量刑之基礎。從而，被告請求從輕量刑，尚非可採。
㈡被告主張緩刑部分⒈按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之
一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者；二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。
⒉查被告前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以109年審易字26
24號判處有期徒刑3月確定，於112年11月9日易科罰金執行完畢等情，有法院前案紀錄表1份在卷可稽。是被告非未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，核與緩刑之要件不合。
被告請求為緩刑之諭知，自屬無據。
㈢綜上，本件被告上訴以前揭情詞對原判決而予指摘，為無理
由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 廖建傑法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴威志中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決114年度審易字第1518號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林士生選任辯護人 康皓智律師
鍾宛蓁律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（113年度調院偵緝字第174號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序審理，判決如下：
主 文林士生犯如附表各編號「罪名、科刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表各編號「罪名、科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、程序部分：本案經本院改依簡式審判程序審理，則依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力及證據調查之相關規定，合先敘明。
二、本案犯罪事實及證據，除證據清單編號㈥之「及偵查」應予刪除；另補充「被告林士生於本院準備程序及審理時之自白」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
三、論罪科刑：㈠罪名：
核被告就起訴書犯罪事實一及附表各編號所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡共同正犯：
被告與真實姓名年籍不詳綽號「大G哥」之人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。㈢罪數：
如起訴書附表編號1至5所示之告訴人及被害人雖因遭詐騙而多次匯款或交付款項，且經被告先後多次轉匯、收受或提領，惟匯款或交付之時間密接，分別侵害如起訴書附表編號1至5所示告訴人及被害人之財產法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，均應視為數個舉動接續實行，各論以接續犯之一罪已足。被告就上開5次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣量刑及定執行刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所需，竟與他人共同詐欺被害人之錢財，造成被害人蒙受財產損失，所為實不足取。惟念其犯後坦承犯行，且與告訴人徐世鎰、蕭亦涵、陳冠宇、被害人林秉寬於偵查中在本院達成調解並賠償完畢，有本院113年度司偵移調字第435號、第688號調解筆錄2份存卷可按，兼衡被告同時期犯相類案件經本院判決在案、犯罪動機、手段、情節、自陳大專肄業之智識程度、現從事攤販工作、有化療中之母親需其扶養之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表各編號「罪名及科刑」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併依被告所涉犯罪整體所侵害之法益規模、行為彼此間之獨立性及時間間隔，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。㈤不予緩刑之說明：
被告及辯護人雖以被告偵查中已與告訴人徐世鎰、蕭亦涵、陳冠宇、被害人林秉寬達成和解並履行賠償為由，請求給予緩刑宣告，然因被告於5年內曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷可稽，已不符合宣告緩刑之要件，故不予緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收：被告與「大G哥」共同詐欺⑴告訴人蘇畇融合計共新臺幣(下同)285萬5,000元，惟已返還3次款項(分別為1萬7,000元、1萬9,700元、2萬元)，業據告訴人於警詢時供承在卷，其餘款項共279萬8,300元(計算式：285萬5,000元-1萬7,000元-1萬9,700元-2萬元=279萬8,300元)未據扣案，亦未賠償告訴人蘇畇融；⑵共同詐欺被害人林秉寬合計共72萬7,000元，惟於偵查中已返還3萬元，有本院113年度司偵移調字第435號調解筆錄在卷可稽，其餘款項共69萬7,000元(計算式：72萬7,000元-3萬元=69萬7,000元)未據扣案，亦未賠償被害人林秉寬；⑶共同詐欺告訴人徐世鎰合計共39萬5,000元，惟於偵查中已返還6萬5,000元，有本院113年度司偵移調字第688號調解筆錄在卷可稽，其餘款項共33萬元(計算式：39萬5,000元-6萬5,000元=33萬元)未據扣案，亦未賠償告訴人徐世鎰；⑷共同詐欺告訴人蕭亦涵合計共14萬元，惟告訴人蕭亦涵於警詢時供稱僅有10萬元款項尚未收回，又被告於偵查中已返還1萬6,000元，有本院113年度司偵移調字第688號調解筆錄在卷可稽，其餘款項共8萬4,000元(計算式：10萬元-1萬6,000元=8萬4,000元)未據扣案，亦未賠償告訴人蕭亦涵；⑸共同詐欺告訴人陳冠宇合計共16萬5,000元，惟於偵查中已返還1萬8,000元，有本院113年度司偵移調字第688號調解筆錄在卷可稽，其餘款項共14萬7,000元(計算式：16萬5,000元-1萬8,000元=14萬7,000元)未據扣案，亦未賠償告訴人陳冠宇，是上開金額分別為被告與「大G哥」之犯罪所得，而依被告之供述，難以區別其與「大G哥」各自分得部分，為達徹底剝奪犯罪行為人實際犯罪所得之立法目的，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗偵查起訴，檢察官鄭存慈到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 8 日
刑事第二十四庭 法 官 梁家贏上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 巫茂榮中 華 民 國 114 年 8 月 12 日◎附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。附表：
編號 犯罪事實 罪名、科刑及沒收 1 如起訴書犯罪事實一、附表編號1 林士生共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰柒拾玖萬捌仟參佰元共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 2 如起訴書犯罪事實一、附表編號2 林士生共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾玖萬柒仟元共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 3 如起訴書犯罪事實一、附表編號3 林士生共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣參拾參萬元共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 4 如起訴書犯罪事實一、附表編號4 林士生共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬肆仟元共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 5 如起訴書犯罪事實一、附表編號5 林士生共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 未扣案之犯罪所得新臺幣拾肆萬柒仟元共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。--------------------------------------------------------【附件】臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
113年度調院偵緝字第174號被 告 林士生 (略)選任辯護人 康皓智律師
夏家偉律師上列被告因詐欺案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、林士生與真實姓名年籍不詳綽號「大G哥」共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由林士生以投資直播點數代儲之事業，保證獲利等語，招攬蘇畇融、林秉寬、徐世鎰、蕭亦涵、陳冠宇參與投資，致渠等信以為真，而依林士生之指示，分別於附表所示之時間，將附表所示之款項當面交付予林士生，或匯款至如附表所示之銀行帳戶。嗣被告無法依約給付紅利，亦無法償還本金，蘇畇融等人始知受騙。
二、案經蘇畇融、徐世鎰、蕭亦涵、陳冠宇訴由新北市政府警察局永和分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 ㈠ 被告林士生於警詢及偵查之供述。 全部犯罪事實 ㈡ 證人即告訴人蘇畇融於警詢及偵查之證詞。 ⑴被告以假投資直播點數方式，詐騙證人蘇畇融之事實。 ⑵告訴人蘇畇融曾將其所有之中信銀行帳號000000000000號帳戶交付予被告使用之事實。 ⑶告訴人蘇畇融將附表所示款項支付予被告之事實。 ㈢ 證人即被害人林秉寬於警詢及偵查之證詞。 證明被告以假投資直播點數方式，詐騙被害人林秉寬，致被害人林秉寬將附表所示款項支付予被告之事實。 ㈣ 證人即告訴人徐世鎰於警詢及偵查之證詞。 證明被告以假投資直播點數方式，詐騙告訴人徐世鎰，致告訴人徐世鎰將附表所示款項支付予被告之事實。 ㈤ 證人即告訴人陳冠宇於警詢及偵查之證詞。 證明被告以假投資直播點數方式，詐騙告訴人陳冠宇，致告訴人陳冠宇將附表所示款項支付予被告之事實。 ㈥ 證人即告訴人蕭亦涵於警詢及偵查之證詞。 證明被告以假投資直播點數方式，詐騙告訴人蕭亦涵，致告訴人蕭亦涵依附表所示方式匯款之事實。 ㈦ 被告林士生台新銀行帳號00000000000000號帳戶、告訴人蘇畇融中信銀行帳號000000000000號帳戶、告訴人蘇畇融玉山銀行帳號0000000000000號帳戶、被害人林秉寬中信銀行帳號000000000000號帳戶交易明細各1份。 證明如附表所示之告訴人蘇畇融等人，於附表所示時間，匯款至如附表所示銀行帳戶之事實。 ㈧ 被告與告訴人蘇畇融、徐世鎰、被害人林秉寬之微信對話紀錄截圖、證人蕭亦涵之投資合約書各1份。 證明被告上開犯嫌。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。被告與真實姓名年籍不詳綽號「大G哥」之人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。被告詐騙如附表所示之告訴人及被害人，其犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。
至被告犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至報告意旨認被告另違反銀行法第29條、第29條之1之以投資名義吸收資金而犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務等罪嫌部分，惟本件告訴人與被害人與被告相識，或係經由告訴人蘇畇融介紹，而加入本件假投資，並無具體事證足以證明被告有對外公開招攬其他不特定多數人投資之情形，尚難單憑被告允諾給予高額報酬或利潤，遽認其有經營收受存款業務，而以違反銀行法罪責相繩。惟上開違反銀行法部分若成立犯罪，因與上開起訴部分屬裁判上一罪，應為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 114 年 3 月 27 日
檢察官 陳錦宗附表：
編號 被害人 詐騙時間 詐騙方式 匯款/交付時間 匯款/交付金額 （新臺幣） 匯入帳戶/交付方式 1 蘇畇融（提告） 108年3、4月間 佯稱投資UP直播平台點數代儲事業 108年5月24日 19萬元 被告林士生台新銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱被告林士生台新銀行帳戶） 108年8月7日 180萬元 108年10月25日 40萬元 新北市○○區○○路000號前，交付被告林士生 108年10月25日 40萬元 在澳門地區面交 108年11月5日 3萬元 被告林士生台新銀行帳戶 108年11月16日 1萬元 告訴人蘇畇融中信銀行帳號000000000000號帳戶（下稱告訴人蘇畇融中信銀行帳戶） 108年12月12日 2萬5,000元 被告林士生指定之中信銀行帳號000000000000號帳戶 2 林秉寬（未提告）ガ 108年8、9月間 佯稱投資UP直播平台點數代儲事業 108年9月13日 3萬元 告訴人蘇畇融中信銀行帳戶 108年9月13日 2萬6,000元 108年9月26日 3萬元 108年9月26日 2萬元 108年10月1日 2萬元 108年10月1日 39萬元 108年10月1日 3萬元 108年10月9日 1萬元 108年10月9日 1萬元 108年11月2日 2萬元 告訴人蘇畇融玉山銀行帳號0000000000000帳戶（下稱告訴人蘇畇融玉山銀行帳戶） 108年11月4日 1萬7,000元 108年11月4日 9,000元 108年11月5日 2萬5,000元 108年11月13日 6萬元 告訴人蘇畇融中信銀行帳戶 108年12月12日 3萬元 告訴人蘇畇融玉山銀行帳戶 3 徐世鎰（提告） 108年7、8月間 佯稱投資UP直播平台點數代儲事業 108年9月11日 30萬元 告訴人蘇畇融中信銀行帳戶 108年12月16日 2萬元 被告林士生指定之中信銀行帳號000000000000號帳戶 108年12月29日 1萬元 告訴人蘇畇融中信銀行帳戶 109年1月10日 4萬5,000元 在臺北市○○區○○○路0段00號兆豐當鋪前，交付被告林士生 109年1月12日 1萬元 告訴人蘇畇融中信銀行帳戶 109年2月19日 1萬元 被告林士生指定之中信銀行帳號000000000000號帳戶 4 蕭亦涵（提告） 108年9月間 佯稱投資UP直播平台點數代儲事業 108年9月27日 5萬元 告訴人蘇畇融玉山銀行帳戶 108年9月28日 2萬元 108年9月30日 7萬元 5 陳冠宇（提告） 108年6月間 佯稱投資UP直播平台點數代儲事業 108年6月6日 7萬元 臺北市中區長安東路某處超商，交付被告林士生 108年6月11日 4萬5,000元 被告林士生台新銀行帳戶 108年6月24日 5萬元 同上