臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第480號上 訴 人即 被 告 田兆峰
吳嘉融共 同選任辯護人 張雅婷律師
陳亮佑律師上 訴 人即 被 告 龔柏輔選任辯護人 尚佩瑩律師上 訴 人即 被 告 林佳玟
張瀅詩
李幸恩
邱涵菲
葉軍毅
李健銘
羅任傑
彭志翔
張茹欣上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣桃園地方法院112年度易字第142、143號、114年度易緝字第27號，中華民國114年1月15日、3月12日、4月9日及5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第16060、27427號；追加起訴案號：111年度偵緝字第2643號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
田兆峰、吳嘉融、龔柏輔、林佳玟、張瀅詩、李幸恩、邱涵菲、葉軍毅、李健銘、羅任傑、彭志翔、張茹欣犯如附表甲「本院主文」欄所示之罪，各處如附表甲「本院主文」欄所示之刑及沒收。
扣案如附表二、三所示之物均沒收。
犯罪事實
一、田兆峰為址設桃園市○○區○○路0段00號鑽寶有限公司之代表人，於民國109年間某時起，在桃園市○○區○○路0段00○00○00號經營「Diamond鑽石學苑」（下稱「鑽石學苑」），由龔柏輔（自109年某時起）擔任收帳人員，以其擔任負責人之「聚人文有限公司」申設之金融帳戶（銀行：臺灣中小企業銀行，帳號：000-00000000000000，下稱本案帳戶）供賭客匯款及向賭客收款；並聘僱吳嘉融（自110年1、2月間某時起）擔任店長，林佳玟（自110年1月間某時起）擔任荷官管理員，張瀅詩（自110年2月間某時起）、李幸恩（自109年1
1、12月間某時起）、邱涵菲（自110年1月間某時起）及葉軍毅（自109年11、12月間某時起）擔任荷官，李健銘（自110年2、3月間某時起）、羅任傑（自109年11、12月間某時起）、彭志翔（自110年1月間某時起）及張茹欣（自110年2月間某時起）則擔任現場服務員，以及其他真實姓名年籍不詳之人（無證據證明為未成年人）擔任向賭客收取現金之工作人員。其等均知悉「鑽石學苑」為公眾得出入之場所，竟自109年某時起，於其等各任職或負責期間，意圖營利，共同基於圖利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯意聯絡，在上址「鑽石學苑」擺設大型賭桌，以撲克牌為賭具，供賭客把玩「百家樂」、「21點」、「三寶」、「德州撲克」等遊戲，並與之對賭。賭博方式為賭客需先至桃園市中壢區環西路與民族路口某統一超商，將現金交與真實姓名年籍資料不詳之工作人員，續經「鑽石學苑」1樓現場服務員確認賭客具有會員身分或係由何人介紹至「鑽石學苑」後，由賭客前往2樓向現場服務員領取等值籌碼（現金與籌碼之兌換比率為新臺幣〈下同〉1元：1元，籌碼面額有50元、100元、1,000元、1萬元、10萬元及20萬元）後上桌對賭，賭客並取得紙本式洗碼卡及記帳卡以統計輸贏，再由賭客持籌碼依附表一所示「百家樂」、「21點」、「三寶」、「德州撲克」等遊戲玩法之賠率下注輸贏，復由龔柏輔及其他不詳之工作人員每週結算賭客之輸贏，並為避免現金出現於牌桌上以規避查緝，再由龔柏輔以通訊軟體LINE告知賭客面交現金之時、地，或提供本案帳戶帳號供賭客匯款，賭客可向龔柏輔拿取贏得獎金或交付所輸賭金，亦得以匯款之方式將所輸賭金匯至本案帳戶或由本案帳戶轉帳獲取贏得之金錢，田兆峰等人即藉此與賭客對賭，並從中牟利。
二、110年4月20日晚間9時許，馬國裕、阮坤昇、高永景、尹紅、黃榮光、周麗達（均經臺灣桃園地方法院以114年度簡字第179號判決賭博罪確定）、董志勤、施金山（均經臺灣桃園地方法院以112年度易字第142號判決賭博罪確定），分別基於在公眾得出入場所賭博之犯意，在上址「鑽石學苑」以如附表一所示之玩法賭博時，為警當場查獲並扣得如附表二、三所示之物品，因而查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。從而被告以外之人於警詢所為陳述，雖屬傳聞證據，倘法院依法傳喚調查，其審判中之陳述與先前不符者，該警詢陳述若具備「可信性」及「必要性」二要件，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力（最高法院111年度台上字第1359號判決意旨參照）。查證人A1於警詢時所為陳述，與於原審時所述不符（見他卷一第23至31頁，易字142卷二第233至244頁）。本院審酌證人A1於原審時先否認其為製作警詢筆錄之A1，惟經提示卷附真實姓名年籍對照表後，始坦承其上簽名、照片及年籍資料均為其本人，並表示：因為害怕被別人知道我是誰，所以才說不曾至警局做筆錄，我是有去警局做筆錄，可是我忘記内容了等語，且其嗣後仍否認提供LINE廣告訊息、積分累計表（即所謂「洗碼卡」、「記帳卡」）及供稱「應該有別人叫A1」等語（見易字142卷二第241至244頁），顯現證人A1審判中證述已因懼怕遭受報復而呈現與警詢陳述矛盾及萎縮之情。又證人A1於警詢時所為陳述，距離案發時間較近，記憶力應屬清晰，復經警員以一問一答方式製作且為連續陳述，內容亦顯較於審判中所述清楚、完整，且證人A1於原審時並未表示警詢時有何遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取證之情，足認其警詢陳述時之外部客觀環境具有較可信之特別情況。再者，證人A1於警詢時所為陳述，核屬證明上訴人即被告（下稱被告）田兆峰、吳嘉融、龔柏輔、林佳玟、張瀅詩、李幸恩、邱涵菲、葉軍毅、李健銘、羅任傑、彭志翔、張茹欣等人本案犯罪事實存否所必要，且證人A1於原審審理時已到庭接受對質詰問，完足合法之調查，無礙於被告田兆峰等人對質詰問權之行使，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。被告田兆峰、吳嘉融、龔柏輔、林佳玟、張瀅詩、李幸恩、邱涵菲、李健銘、羅任傑、彭志翔、張茹欣及辯護人等爭執此部分之證據能力（見上易卷一第370、385至386頁，卷二第195頁），自非可採。又其餘本判決以下所引用被告田兆峰等人以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人等均未爭執證據能力（見上易卷一第377至399頁，卷二第195頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定，自具有證據能力。
(二)被告田兆峰等人及辯護人等固爭執證人A1提供之LINE廣告訊息、積分累計表等證據與本案之關聯性（見上易卷一第75、88至89、106至107、115、123至125、134至135、143至144、151至152、159至160、167至168、175至176、188至189頁，卷二第195頁）。惟證人A1既經原審確認即為製作警詢筆錄之A1，已如前述，且於警詢陳述時復說明其係該LINE廣告訊息係傳送對象並提出積分累計表為證（見他卷一第27、29、35至45頁），上開證據自與本案具有關聯性而具有證據能力。被告田兆峰等人及辯護人等前揭所辯，亦非可採。至其餘本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具有關聯性，檢察官、被告及辯護人等均未爭執證據能力，亦查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自得作為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告田兆峰等人均矢口否認有何提供賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯行，辯稱如下：
①被告田兆峰辯稱：我否認該處是賭博場所，「鑽石學苑」純
係供會員體驗、娛樂，並無從事賭博行為，也沒有聘請被告龔柏輔為公司員工，或使用他公司的任何帳號等語（見上易卷一第369、376至377頁，卷二第170、203頁）；被告吳嘉融辯稱：我負責客人借籌碼道具，否認現場是賭博場所等語（見上易卷一第377頁，卷二第171、203頁）；2人之共同辯護人則為其等辯稱：證人A1於原審與警詢所述矛盾，可否採信實有疑義；且被告龔柏輔、田兆峰並無交集，有多達10位與本案帳戶有金流之證人均表明匯款與賭博無關，且所謂「監控工作守則」只是員工遵循之一般工作守則，原審未經勘驗即以此曲解被告田兆峰、吳嘉融提供賭博場所、聚眾賭博之故意，實屬斷章取義；再若認被告2人有罪，因被告田兆峰尚有高齡父母待其扶養，本案現場規模亦不大，請予其2人從輕量刑之機會等語（見上易卷一第89至93、181至193、369頁，卷二第171、206至210頁）。
②被告龔柏輔辯稱：我沒有擔任收帳人員，也沒有供賭客匯款
、每週結算賭客輸贏，或使用通訊軟體告訴賭客面交，或提供帳戶供賭客匯款之行為等語（見上易卷一第370頁，卷二第171、203頁）；辯護人則為其辯護稱：證人A1於原審與警詢所述明顯有重大岐異，所述可疑，共同被告周麗達僅提及以現金換籌碼，但並無供述兌換成現金之事實，且現場人員張瀅詩等人均表示並不認識且未在鑽石學苑看過被告龔柏輔，被告龔柏輔於查獲時亦不在現場，可證被告龔柏輔與鑽石學苑並無關聯，被告龔柏輔並無任何犯意聯絡與行為分擔等語（見上易卷一第73至76、343至350頁，卷二第128至132、210至211頁）。
③被告林佳玟、張瀅詩、李幸恩、邱涵菲、葉軍毅（刑事上訴
理由狀）、李健銘、羅任傑、彭志翔、張茹欣則辯稱：被告林佳玟只是負責安排荷官上桌，被告張瀅詩、李幸恩、邱涵菲、葉軍毅只是擔任荷官領取薪水在現場發牌，被告李健銘、羅任傑、彭志翔、張茹欣則係擔任現場服務員，每月僅領取低薪，亦無獎金或報酬，亦未參與經營，對於「鑽石學苑」是否涉及賭博犯行並不知悉，且其等每月僅領取低薪，亦無獎金或報酬，階層甚低，與被告龔柏輔亦不認識；又證人A1證詞多反覆矛盾，且未曾看過「洗碼卡」、「記帳卡」，原審遽認其等有起訴犯行之犯意聯絡與行為分擔，並將沒收其等所領取之勞力對價，實屬率斷等語（見上易卷一第104至107、113至116、121至125、131至135、141至144、149至
152、157至160、165至168、173至176、368至369、376頁，卷二第171、203、211頁）。經查：
(一)被告田兆峰為鑽石學苑之負責人，其於如犯罪事實欄所示之時間，聘僱吳嘉融擔任店長，林佳玟擔任荷官管理員，張瀅詩、李幸恩、邱涵菲及葉軍毅擔任荷官，李健銘、羅任傑、彭志翔及張茹欣擔任現場服務員，而在公眾得出入之場所之「鑽石學苑」擺設大型賭桌，以撲克牌為賭具，供賭客把玩「百家樂」、「21點」、「三寶」、「德州撲克」等遊戲，經「鑽石學苑」1樓現場服務員確認賭客具有會員身分或係由何人介紹至「鑽石學苑」後，由賭客前往2樓向現場服務員領取面額50元、100元、1,000元、1萬元、10萬元及20萬元不等之籌碼後上桌對賭，由賭客持籌碼依附表一所示「百家樂」、「21點」、「三寶」、「德州撲克」等遊戲玩法之賠率下注輸贏；及龔柏輔為「聚人文有限公司」之負責人，該公司有申設本案帳戶供匯款，暨「鑽石學苑」嗣經員警於110年4月20日晚間9時許查扣如附表二、三所示之物等事實，為被告田兆峰等人於本院審理時所不爭執（見上易卷一第367至404頁，卷二第167至213頁），互核亦屬相符，且有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（見偵27427號卷一第373、375、377、379至383頁）。是上開部分之事實，首堪認定。
(二)證人A1於警詢時證稱：桃園市○○區○○路○段00○00號1、2樓的「鑽石學苑」是賭場，約有30名以上（分3班）不等的服務員，荷官就有10名左右，1樓有2名審核賭客身分之外場服務生，會用無線電負責通報樓上確認身分，再開門讓賭客上樓，要有在店内建檔的資料；我最近係於109年10月20日跟朋友「妤姐」一同進入把玩，約1年前經由朋友介紹進入後，在1樓休息區填寫基本資料，拷貝身分證正、反面，由賭場人員詢問係由何人介紹進來（現金都是先在外面中壢區環西路與民族路口7-11超商繳交），接著就向2樓櫃檯人員換籌碼，每次最多換20萬元（等同相當金額的籌碼，籌碼有分50、100、1,000、1萬、10萬、20萬新臺幣的幣值），以百家樂方式把玩，1桌最多可坐7名賭客同時把玩，每桌上限押住金額為20萬元（意即：以最低底注2,000，最多押注（莊家，閒家）上限就是20萬元），荷官先將8副撲克牌一同洗牌，洗牌完後將牌放在塑膠盒内，賭客可選擇要押莊家（荷官，兼發牌角色）或閒家，每人分配到2支至3支牌，與莊家或閒家比撲克牌大小（2支至3支點數合計之點數（以百家樂的規則，有可能拿到第3支牌），例如：2支9點牌算8點，人頭牌（J，Q，K）一律以10點算）如果點數赢對方（點數比較多者算贏）就會將所押金額（乘以2倍方式）賠償，輸則將押注金額賠償，店裡2樓有2間VIP包廂（需最低押注1萬元才可以進入），櫃檯籌碼等同現金（1比1方式）換算，1人有2張卡（紙本式洗碼卡及記帳卡），賭客就將籌碼拿到櫃檯記帳（存入赢錢輸錢的記帳卡），1周額度30萬起至無上限，籌碼等同現金，比例就是1：1；我有提供記帳卡1紙給員警，背面會給賭客簽名，上頁是1周的統計，下頁是當日輸赢的統計；每周一固定結算，不論輸贏都是以LINE聯絡約在外面交錢，地點以客人方便為主，配合客人時間，是由綽號叫「BRUCE，布魯斯」負責交易，他是對外收帳人員，輸錢時「BRUCE，布魯斯」有時會提供帳號用轉帳的方式給付償還，如不還錢，都是用LINE及電話催討；我自108年間迄今（即筆錄製作時間109年11月19日）前往把玩約30幾次，有輸有赢，平均每個月約2至3次，現場除百家樂外，還有三寶（3張撲克牌點數，如果赢家，可以得到乘以6倍押金的金錢）、德州撲克牌，我都是玩百家樂，我提供的簡訊截圖，就是「鑽石學苑」發給我的活動邀約簡訊等語（見他卷一第23至31頁）。經核其所述現場採會員制、二樓櫃檯取籌碼、撲克牌玩法百家樂等把玩以籌碼為之、有荷官現場發牌等節，與前揭被告田兆峰、吳嘉融、林佳玟、張瀅詩、李幸恩、邱涵菲、李健銘、羅任傑、彭志翔及張茹欣等人所述相合，且其所述現金與籌碼兌換係以1比1比率兌換，亦與證人即原審同案被告周麗達所證：我用4,000元現金買4,000元的籌碼等語相符（見易字142卷二第442頁）。又證人A1所證上情，已說明賭客至「鑽石學苑」參與賭博之流程、下注對賭方式及換取現金比率，若非親身經歷對賭，當無可能如此具體詳盡，其復提供LINE廣告訊息（見他卷一第35至45頁）、積分累計表（見他卷一第79頁）以資佐證，並有卷附「鑽石學苑」現場指認照片（見他卷一第31、63至77頁），賭場會員列表翻拍照片（見偵16060號卷一第37至41頁）及扣案之監控工作守則（見偵27427號卷一第427頁），及扣案如附表二、三之物在卷可憑。參以原審同案被告馬國裕、阮坤昇、高永景、尹紅、黃榮光、周麗達、董志勤、施金山等人，均坦承犯賭博罪並經原審法院判處罪刑確定等情，亦有原審法院112年度易字第142號、114年度簡字第179號判決書在卷可佐（見上易卷二第45至86頁）。足認證人A1所證「鑽石學苑」係賭博場所，被告等人意圖營利，共同供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之事實，已有證據足資補強，實屬可採。
(三)被告田兆峰等人上訴及辯護意旨固以前詞置辯。惟：⒈按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必
要，倘得以佐證供述人所陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足（最高法院102年度台上字第4641號判決意旨參照）。查：
⑴證人A1於警詢時已明確指證被告龔柏輔（綽號「BRUCE，布魯
斯」）為「鑽石學苑」負責對外收帳人員，其提供帳號以轉帳等方式與賭客交易，並有證據足資補強其證述等情，已如前述。且被告龔柏輔雖供稱「聚人文有限公司」係從事辦理聯誼及展場活動業務（見偵27427號卷二第17頁），惟依該公司109年度營利事業所得基本稅額申報表、所得結算、營利事業投資人明細盈餘分配表、損益及稅額計算表、營業人銷售額與稅額申報書（見易字142卷二第124至129、138至152頁）可知，該公司顯無所謂正常經營業務之情。是本案帳戶是否為一般正常營運公司所使用，已非無疑。又觀諸本案帳戶之往來明細（見他卷一第291至293頁），相同姓名之匯款人或受款人，約莫相隔7日或7日之倍數，即會出現交易紀錄，核與證人A1前揭所證每週結算輸贏乙情亦相合致，堪認證人A1所述本案帳戶應係由被告龔柏輔供作「鑽石學苑」向賭客收款、供賭客繳款之用等情，應為真實。被告等人及辯護意旨就此又辯稱：與本案帳戶有金流之證人均表明匯款與賭博無關，可證本案帳戶未供作收款繳款之用等語。然與本案帳戶有金流之證人徐宗玉、陳國川、張志銘、陳建中、莊閒和、呂真誠、林怡君、李宗原及李玟興等人雖陳稱匯入款項均為至酒店消費及借款等語（見偵27427號卷一第44、48、52、56、60、63、75、79、85頁），惟其等所述並無任何憑據可資相佐，真實性不明，且前開證人如證述係屬賭資，不僅有遭查緝賭博罪之風險，亦有可能遭受來自「鑽石學苑」經營者之壓力，衡情自無從期待其等據實陳述之可能。自難僅憑其等空言否認為賭資之陳述，即推認證人A1之指證有瑕疵而不予採信。是被告等人及辯護意旨前揭所辯，要難憑採，本案帳戶確係作為「鑽石學苑」向賭客收款、供賭客繳款之用，當可認定。
⑵證人即「鑽石學苑」遭查獲時在場之原審同案被告周麗達證
稱：我當時有去買4,000元的籌碼，現場的人說要買籌碼才能參加抽獎活動，我用4,000元現金買4,000元的籌碼，我會知道這個地方是因為有人說有IPHONE手機抽獎活動，是我大伯馬國光跟他朋友遨我跟我先生馬國裕去，我到現場去就知道那裡就是賭場，我拿100、200的籌碼就是要賭，因為現場人員說，下去玩才可以抽獎，意思就是要下去賭博才可以抽獎等語（見易字142卷二第442頁）。經核除與卷附LINE廣告訊息所示「上桌就能拿摸彩卷」等文字（見他卷一第41、43頁）相符外，亦與證人A1所述「鑽石學苑」為賭博場所及可事後兌換現金等語，互核相符。證人周麗達既明確證稱「鑽石學苑」有以現金換籌碼及賭博一事，自足補強證人A1所述「鑽石學苑」有賭博及兌換現金之事。是龔柏輔之辯護人辯稱：證人周麗達未供述兌換成現金之事實，不足以證明犯罪云云，亦不可採。
⑶證人A1前開所證「鑽石學苑」提供「洗碼卡」及「記帳卡」
予賭客等節，除有卷附證人A1所提供之「積分累計表」（見他卷一第79頁）及卷附LINE廣告訊息上所示「洗碼單」等字樣（見他卷一第37、45頁）可佐外，亦與被告田兆峰於偵訊所稱「洗碼卡及記帳卡只是會員能夠體驗遊戲」等語（見偵緝卷第19頁）相符，顯見「鑽石學苑」確有提供「洗碼卡」、「記帳卡（計分卡）」予前來把玩之賭客，以作為按輸贏兌換金錢之憑據。是被告等人辯稱「鑽石學苑」未看過或未使用此等物品云云，要非可採。又依卷內扣得之「監控工作守則」，其上記載「①外圍：是否有不明可疑人士徘徊，首次來的教官是否有無異樣」、「②三寶：賠付倍數是否正確」等文字，顯係要求負責場所外圍之員工必須具備應變能力，以防堵警方巡邏、查緝，場內員工則需確實計算輸贏，以維帳目正確。倘「鑽石學苑」如被告等人所述並非賭場或不知悉有賭博行為，豈有除控管會員得出入外，要求員工尚需關心該址外圍狀況之必要？又倘如被告田兆峰所言，「鑽石學苑」僅係純供民眾體驗、娛樂，並非賭博，亦無需要特別注意賠付倍數或使用「洗碼卡」、「記帳卡（計分卡）」作為對賭輸贏憑據，益徵「鑽石學苑」確係賭博場所甚明。再者，自「鑽石學苑」採用「監控工作守則」及「洗碼卡」、「記帳卡（計分卡）」等節可知，被告田兆峰、吳嘉融等係為免遭警查緝及獲取利潤所為，依常理如現場員工之被告林佳玟、張瀅詩、李幸恩、邱涵菲、葉軍毅、李健銘、羅任傑、彭志翔、張茹欣等人對此毫無所悉，自難配合被告田兆峰、吳嘉融順利達到上開目的，故不能以被告等人各有分工，即認其等辯稱不知「鑽石學苑」為賭博場所、不知有賭博行為等語可採。至於上開「監控工作守則」雖未經勘驗，然已於本院審理時以書證方式提示調查、辯論（見上易卷二第18
5、297頁），自得作為認定本案犯罪事實之證據。是被告等人及辯護意旨此部分所述，仍非可採。
⑷按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博
，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。本案被告田兆峰、吳嘉融與其他同案被告等人意在提供賭博場所聚眾賭博，並由被告龔柏輔擔任收帳人員向賭客收受款項以獲取金錢營利，實與一般賭場以對賭客收取抽頭金牟利無異，可認其等確有藉以謀取經濟上或財產上利益之意圖。又「鑽石學苑」並非慈善事業，被告田兆峰不僅每月支出10萬元之場地租賃費，其雇用被告吳嘉融月薪2萬5,000元、數位荷官每人月薪2萬3,800元、荷官管理員被告林佳玟月薪較一般荷官多1,000至2,000元等情，業據其等供述如前。復依卷附LINE廣告訊息所示「歡送2020 聖誔抽賓士住皇宮」等內容（見他卷一第35頁）可知，「鑽石學苑」每月成本開支甚高，甚至辦理抽獎賓士車等活動，不僅非如其等所辯收取會員年費即可能打平，更難想像乃為供會員娛樂、體驗而開設。是被告等人辯稱上址僅係供娛樂、體驗而非賭博營利場所云云，要難採信。
⒉復按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判決意旨參照）。次按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院92年度台上字第5407號、93年度台上字第3721號判決意旨參照）。本案被告等人於犯罪事實欄所示各自任職或負責期間，於「鑽石學苑」之公眾得出入場所共同擺設大型賭桌，並以撲克牌為賭具供賭客把玩「百家樂」、「21點」、「三寶」、「德州撲克」等遊戲而對賭，可認其等均係在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達遂行供給賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯行，自應對於全部所發生之結果，共同負責，亦無須以有直接聯絡為必要。是被告林佳玟、張瀅詩、李幸恩、邱涵菲、葉軍毅、李健銘、羅任傑、彭志翔、張茹欣等人辯稱每月僅領取低薪，亦無獎金或報酬，亦未參與經營，故與田兆峰、吳嘉融無犯意聯絡及行為分擔云云，實不足採。又本案被告龔柏輔雖未於查獲時在場或為其他現場人員所知悉，然此舉顯係為避免為警方在「鑽石學苑」同時查獲金錢交易及遭同案被告指認為「帳房」之規避措施，本案既有前揭積極證據足資認定被告龔柏輔參與實施本案犯行，自不能以此即解免其罪責甚明。是被告龔柏輔與其辯護人此部分所辯，亦非可採。
(四)綜上，被告等人與辯護人所辯前詞，均不足採信。被告等人賭博、圖利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，事證明確，均應依法論科。
(五)本案事證已臻明確，被告龔柏輔之辯護人聲請傳喚證人俞芊妤到庭證明其匯款原因並非賭資云云，對判決結果不生影響，自無調查之必要，併此說明。
三、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告12人行為後，刑法第266條於111年1月12日修正公布、同年0月00日生效施行。修正前刑法第266條第1項前段規定「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處新臺幣3萬元以下罰金」，修正後則提高法定刑為「5萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第266條第1項前段規定，並無較有利於被告等人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第266條規定論處。
(二)核被告等人所為，均係犯修正前刑法第266條第1項前段之賭博罪、刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告等人與同案被告及其他真實姓名年籍不詳向賭客收取現金之人（無證據證明為未成年人）間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(三)被告等人各自其等參與本案犯行之日起，至110年4月20日晚間9時許為警查獲之日止，所為多次供給賭博場所、聚眾賭博及賭博等犯行，應係分別基於同一賭博圖利之目的，本質上即含有反覆實施性質，均應論以集合犯之實質上一罪。又其等所犯前述三罪間，均係以一行為而觸犯上開罪名，俱為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從犯罪態樣較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
四、撤銷改判之理由
(一)原審認本案犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量（最高法院111年度台上字第5321號判決意旨參照）；且按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決意旨參照）。查本案被告等人為圖營利，率爾從事本案犯行，且犯後否認犯行，所為及犯後態度固值非難。惟被告等人從一重處斷之圖利聚眾賭博罪為法定刑2月以上、3年以下有期徒刑之罪，依被告等人於本案經查獲之各自參與時間久暫、犯罪分工及獲利情形，其犯罪情節尚非重大。原審遽論以被告等人如附表甲「原審主文」欄所示之刑，似有未妥。被告等人上訴意旨否認犯行，固無理由，然原審之量刑既仍有可議之處，原判決自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告等人不思正途獲取財物，竟為圖營利，率爾供給賭博場所聚眾賭博，助長投機僥倖風氣，有礙社會秩序及善良風俗，其等犯罪之動機、目的及手段，均屬可責；且被告等人犯後均否認犯行，犯罪態度並非良好；惟念及被告等人於本案中經查獲之各自參與時間久暫、犯罪分工及獲利情形，犯罪情節尚非重大；且衡酌其等於本院審理時自承之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見上易卷二第204至205、312頁），分別量處如附表甲「本院主文」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
(三)沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段分別定有明文。而刑法第266條第4項規定，當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，此乃刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，應優先適用。又關於賭檯及兌換籌碼處之認定，應以客觀事實及其實際效用為準，凡事實上用為賭博之現場，及收付、保管或存積供賭財物之處所，不論其名稱及形式如何，均與「賭檯或兌換籌碼處」之概念相當（最高法院110年度台非字第166號判決意旨參照）。查：
⒈扣案如附表二編號39至55所示之物，均為當場賭博與在兌換
籌碼處之器具，依前述說明，均應依刑法第266條第4項規定，宣告沒收；附表二編號1至38所示之物，則屬供犯罪所用或預備之物，且被告田兆峰既自承為實際負責人，自屬其所有，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⒉被告吳嘉融（自110年1、2月間某時起）擔任店長，林佳玟（
自110年1月間某時起）擔任荷官管理員，張瀅詩（自110年2月間某時起）、李幸恩（自109年11、12月間某時起）、邱涵菲（自110年1月間某時起）及葉軍毅（自109年11、12月間某時起）擔任荷官，李健銘（自110年2、3月間某時起）、羅任傑（自109年11、12月間某時起）、彭志翔（自110年1月間某時起）及張茹欣（自110年2月間某時起）則擔任現場服務員等情，已如前述。且依被告吳嘉融自述月薪2萬5,000元（見易字142卷一第559頁）；被告林佳玟自述月薪2萬3,800元、領過3次薪水，因為是管理所以比荷官再多1、2,000元等語（見偵16060卷二第456頁，易字142卷一第535頁）；被告張瀅詩自述月薪2萬3,800元等語（見易字142卷一第528至529頁，卷三第450頁）；被告李幸恩自述月薪2萬3,800元，每月10日發薪等語（見偵16060卷二第480頁）；被告邱涵菲自述月薪2萬3,800元，每月10日發薪等語（見偵16060卷二第491頁）；被告葉軍毅自述月薪2萬3,800元（見偵16060卷二第492頁）；被告李健銘自述月薪2萬3,800元，每月10日發薪等語（見偵16060卷二第481頁）；被告羅任傑雖稱忘記薪水之數額等語（見易字142卷一第511頁），然其與被告李健銘、彭志翔、張茹欣既同為賭場內負責餐飲之人員，卷內復無其月薪較其他同職務之人為低之事證，應以相同月薪即2萬3,800元認定其薪資；被告彭志翔自述月薪2萬3,800元，每月10日發薪等語（見偵16060卷二第472頁）；被告張茹欣自述月薪2萬3,800元等語（見偵16060卷二第450頁）。
以上被告等人所述薪資，正為其等參與本案犯行所得之利益，自應依法宣告沒收，辯護意旨稱此為勞力對價等語，顯非可採。惟被告等人終非本案犯罪之主導角色，爰依「有疑利歸被告」原則，認定其等之犯罪所得分別為吳嘉融5萬元（計算式：2個月×2萬5,000元＝5萬元）、被告林佳玟7萬4,400元（計算式：3個月×2萬4,800元＝7萬4,400元）、被告張瀅詩7萬1,400元（計算式：3個月×2萬3,800元＝7萬1,400元）、被告李幸恩7萬1,400元（計算式：3個月×2萬3,800元＝7萬1,400元）、被告邱涵菲4萬7,600元（計算式：2個月×2萬3,800元＝4萬7,600元）、被告葉軍毅9萬5,200元（計算式：4個月×2萬3,800元＝9萬5,200元）、被告李健銘2萬3,800元（計算式：1個月×2萬3,800元＝2萬3,800元）、被告羅任傑9萬5,200元（計算式：4個月×2萬3,800元＝9萬5,200元）、被告彭志翔4萬7,600元（計算式：2個月×2萬3,800元＝4萬7,600元）、被告張茹欣2萬3,800元（計算式：1個月×2萬3,800元＝2萬3,800元），均應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。
⒊被告田兆峰否認有營利之事實，被告龔柏輔亦否認與本案有
關，雖均非可採，惟依檢察官起訴之證據，尚無從估算渠等犯罪所得數額，自無從諭知沒收及追徵之處分，併此說明。
五、本件上訴人即被告（下稱被告）李幸恩、葉軍毅、羅任傑經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行審理判決（見上易卷二第167、206頁）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官施婷婷提起公訴及追加起訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 13 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 8 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附表甲被告姓名 原判決主文 本院主文 田兆峰 田兆峰共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑捌月。 田兆峰共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 吳嘉融 吳嘉融共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 吳嘉融共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 龔柏輔 龔柏輔共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 龔柏輔共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 林佳玟 林佳玟共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬肆仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林佳玟共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬肆仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 張瀅詩 張瀅詩共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬壹仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 張瀅詩共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬壹仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李幸恩 李幸恩共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬壹仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李幸恩共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬壹仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 邱涵菲 邱涵菲共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬柒仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 邱涵菲共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬柒仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 葉軍毅 葉軍毅共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬伍仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 葉軍毅共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬伍仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李健銘 李健銘共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李健銘共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 羅任傑 羅任傑共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬伍仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 羅任傑共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬伍仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 彭志翔 彭志翔共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬柒仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 彭志翔共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬柒仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 張茹欣 張茹欣共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 張茹欣共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬參仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表一：
編號 種類 種類、玩法 1 百家樂 先由荷官發牌予莊家及閒家各2張牌，再由賭客押注莊家、閒家、對子或和局，每人分2至3張牌，最多可押注面額10萬元之籌碼，與莊家或閒家比撲克牌大小，並依補牌規則，閒家如2張牌合計未達5點，需補第3張牌，合計6點至9點以上不補牌，莊家如2張牌點數合計未達2點，需補第3張牌，點數依撲克牌1至9之點數相加，10、Q、J、K代表0點，以點數大的為贏。荷官負責收取輸家押注之籌碼，及給付贏家押注之籌碼，賠率一般是押1賠1，對子是押1賠11，和局是押1賠8。如贏家會將押注金額乘以2倍來賠償，如輸家則依押注金額賠償。 2 21點 由荷官當莊家，看賭客要下注多少分，由賭客與荷官比誰較接近21點，超過21點為輸家，如賭客贏者，看押多少分即給多少分，如輸家，則荷官全拿。 3 三寶 比3張撲克牌點數大小，如贏家即可獲得乘以6倍押注之金額。 4 德州撲克 採國際撲克牌規則，由賭客持現金至櫃檯以1比1之比例，兌換籌碼，賭客再持該籌碼至賭桌與荷官進行對賭輸贏。
附表二：
編號 物品名稱 數量 單位 備註（來源見偵27427號卷一第373、375、377、379至383頁扣押物品清單，下同） 1 空白摸彩卷 6 本 2 電腦主機 1 台 3 櫃檯內電腦螢幕 1 台 4 計算機 4 台 5 無線電 4 支 6 加LINE會員QR CODE 1 張 7 賭桌上電腦螢幕 3 台 8 營業場所電視螢幕 4 台 9 監視器主機 1 台 10 50元籌碼 792 個 合計39,600，1箱 11 100元籌碼 2,735 個 合計27萬3,500，2箱 12 1,000元籌碼 6,342 個 合計634萬2,000，5箱 13 1萬元籌碼 3,203 個 合計3,203萬，2箱 14 50萬元籌碼 809 個 合計4億450萬，3箱 15 10萬元籌碼 1,285 個 合計1億2,850萬，6箱 16 已使用過撲克牌 114 組 合計9箱 17 點鈔機 1 台 2樓 18 營業報表 1 件 2樓 19 摸彩箱 1 個 2樓 20 螢幕 9 台 2樓 21 籌碼（面額2萬） 5 個 手提箱編號1 22 籌碼（面額5萬） 2 個 手提箱編號1 23 籌碼（面額1萬） 50 個 手提箱編號1 24 籌碼（面額1,000） 400 個 手提箱編號1 25 籌碼（面額50） 50 個 手提箱編號1 26 籌碼（面額5萬） 3 個 手提箱編號2，2樓 27 籌碼（面額2萬） 5 個 手提箱編號2 28 籌碼（面額100） 485 個 手提箱編號2 29 監視器主機 7 台 2樓 30 筆記型電腦 1 台 2樓休息室 31 螢幕 6 台 3樓 32 監視器主機 4 台 3樓 33 監視器鏡頭 12 台 3樓 34 監視器鏡頭 5 台 4樓 35 監視器鏡頭 19 台 2樓 36 監視器鏡頭 3 台 1樓 37 監視器主機 6 台 2樓暗房 38 監控工作守則 1 張 39 荷官葉軍毅籌碼 490萬8,700 元 第1桌扣案物品 40 手持無線電 1 支 第1桌扣案物品 41 莊家、閒家牌 2 個 第1桌扣案物品 42 牌桌上撲克牌（已使用） 4 副 第1桌扣案物品 43 時鐘 1 個 第1桌扣案物品 44 計算機 1 個 第1桌扣案物品 45 紅卡 2 張 第1桌扣案物品 46 第2桌賭客籌碼 4萬2,000 元 第2桌扣案物品（荷官邱涵菲） 47 第2桌荷官籌碼 203萬2,500 元 第2桌扣案物品 48 第2桌賭具撲克牌 5 副 第2桌扣案物品 49 第2桌無線電 1 個 第2桌扣案物品 50 第2桌時鐘 1 個 第2桌扣案物品 51 牌靴 1 個 第3桌扣案物品（荷官李幸恩） 52 莊閒板 2 個 第3桌扣案物品 53 時鐘 1 個 第3桌扣案物品 54 計時器 1 個 第3桌扣案物品 55 籌碼（荷官桌） 500萬 元 第3桌扣案物品
附表三：
編號 物品名稱 數量 單位 備註 1 周麗達之籌碼 4,000 元 第1桌賭客 2 黃榮光之籌碼 8,600 元 第1桌賭客 3 尹紅之籌碼 8萬8,300 元 第1桌賭客 4 董志勤之籌碼 7,500 元 第1桌賭客 5 高永景之籌碼 1萬4,800 元 第1桌賭客 6 阮坤昇之籌碼 5萬4,000 元 第2桌賭客（2-1） 7 馬國裕之籌碼 6,000 元 第2桌賭客 （2-2） 8 施金山之籌碼 2萬2,000 元 第2桌賭客 （2-3）