臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第439號上 訴 人即 被 告 沈○○選任辯護人 王可文律師
陳曾揚律師吳健瑋律師(115.3.16解除委任)上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣臺北地方法院113年度易字第1592號，中華民國114年11月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第9219號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實沈○○為沈○○(下稱A童真實姓名詳卷、民國000年生)之繼母（2人無法律上收養關係），沈○○與A童之父（下稱A父，另經檢察官以113年度偵字第23075號為不起訴處分）為配偶關係，A童之母（下稱A母）已與A父離婚，A童平日與A母共同居住，然每隔兩週週末至臺北市○○區○○路00巷000弄00號0樓與A父、沈○○共同居住，沈○○與A童間具有家庭暴力防治法第3條第2款之同居家庭成員關係。緣沈○○與A父於113年2月11日上午9時前某時，在上址因子女教養、照護之事發生爭執，沈○○明知A童在其身後，竟基於傷害兒童身體之犯意，於同日上午9時許，接續以手肘往後揮頂3、4次毆擊A童胸口及腹部，A童因沈○○不斷向後攻擊而欲轉身找尋支撐避免跌倒時，因而撞及牆角，受有左側眉部撕裂傷3公分、胸部挫傷等傷害。
理 由
壹、程序部分
一、家庭暴力防治法第50條之1第1項、第4項規定：「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體，不得報導或記載有被害人及其未成年子女之姓名，或其他足以識別被害人及其未成年子女身分之資訊。但有下列情形之一者，不在此限：一、被害人為成年人，經本人同意；受監護宣告者並應取得其監護人同意。二、犯罪偵查機關或司法機關依法認為有必要」；「第1項但書第1款所定監護人為該家庭暴力案件相對人時，不得報導或記載有被害人及其未成年子女之姓名，或其他足以識別被害人及其未成年子女身分之資訊」。查本案為家庭暴力傷害罪，告訴人A童為000年0月生，案發時為未滿12歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所定義之兒童，是依上揭規定，為免揭露足以識別A童身分之資訊，本判決關於A童及被告沈○○、A童父親A父、A童生母A母等人之姓名及相關年籍資料均予以遮隱。
二、筆錄勘驗部分㈠原審113年11月5日準備程序筆錄第2頁第25行，原記載「當下
我胸前背著我女兒」，經當庭勘驗結果應為「當下我『先生』胸前背著我女兒」（本院卷第184頁）。
㈡本院115年4月2日準備程序筆錄第8頁第23行，原記載「我就
先進去廚房」經勘驗勘驗結果應為「我『先生』進去廚房」（本院卷第145頁）。
㈢上開各該筆錄筆錄，以本院當庭勘驗結果為認定依據。
三、證據能力㈠辯護人為被告否認證人即告訴人A童、A母警詢證述之證據能
力，此部分證據，對被告而言係傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力，不得用以證明被告之犯罪事實。㈡除上述外，被告以外之人於審判外之陳述屬傳聞證據部分，
檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。㈢本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，與本案均有關連
性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告沈○○（下稱被告）固坦承於上開時、地，有與A父因子女教養、照護之事發生爭執並動手拉扯，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我沒有以手肘往後揮頂毆擊A童胸口及腹部，我沒辦法看到A童在我後面，而A童經驗傷結果為胸部壓痛（胸部挫傷），然113年2月11日當日驗傷結果，A童並無腹部受傷相關診斷結果，此與A童於偵查中指訴被告以手肘往後揮頂其腹部不符，何況A童腹部壓痛（胸部挫傷）係113年2月16日檢查始發現，無法排除A童胸部挫傷係其他事由所造成；而A童指訴被告朝其揮拳，顯係受A母影響所為指控，且A童指訴亦與A父證述當時案發情節不符，A母之證述係其個人臆測之詞，被告並無故意傷害A童行為等語。經查：
㈠被告與A父為配偶關係，被告為A童之繼母，被告與A童間具有
家庭暴力防治法第3條第2款之同居家庭成員關係，被告於上揭時間、在上開地點，有與A父因子女教養、照護之事發生爭執並動手拉扯，過程中A童因故受傷，至國泰綜合醫院就診，經診斷受有左側眉部撕裂傷3公分、胸部挫傷等傷害之情，為被告所不爭執（原審易字卷一第56、34頁），核與證人即告訴人A童於偵查中及原審證述（偵卷第159-161頁、原審易字卷一第81-83頁）、證人即告訴人A母於原審證述（原審易字卷一第83-95頁）、證人A父歷次證述（偵卷第37-43頁、第171-173頁、原審審易字卷第61-63頁、第67-70頁、原審易字卷一第95-104頁）大致相符，並有A童之113年2月11日國泰綜合醫院診斷證明書、113年2月16日受理家庭暴力事件驗傷診斷證明書（偵卷第51、101-102、103、105、135、137、139頁、原審審易卷第65-66頁）、被告之手繪現場圖（偵卷第53頁）、現場照片2張（偵卷第55頁）、A童傷勢照片6張（偵卷第95-99、127-131頁）、A父與A母之LINE對話紀錄截圖（偵卷第107、133頁）、A童手繪現場圖（偵卷第157頁）、告訴人等之報案資料即兒童少年保護通報表、家事聲請狀、兒少個案調查筆錄、臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所陳報單、臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所受理各類案件紀錄表、臺北市政府警察局信義分局三張犁派出所受（處）理案件證明單（偵卷第57-66、71、73、75頁）、A母之手機截圖照片2張（原審易字卷一第111-113頁）等件在卷可參，上開事實，首堪認定。㈡被告有傷害A童之行為及犯意：
⒈證人即告訴人A童於原審證稱：113年2月11日上午9時，在臺北市○○區○○路00巷000弄00號0樓，被告怪爸爸沒有照顧好妹妹（即A父與被告所生之女），跟爸爸吵架、互相推擠打架，打到廁所門口，被告用手壓著妹妹的頭，因為爸爸用背帶把妹妹揹在胸前，推他的頭，爸爸掙脫又被推到沙發上，爸爸就站起來推被告一把，被告就拿我的玻璃杯子丟到門口，還跟我說以後不要再喝了，再用左右手肘往後攻擊我的腹部、胸口4至6次，當時我在被告後面，被告用手肘攻擊我，我快跌倒，就轉身想要找東西支撐，就撞到牆角，我摸我的頭流血了，爸爸先把我帶到房間跟我說對不起，再把我帶去廁所，打電話跟阿嬤說瘋婆子打人了，阿嬤有上來幫我，然後阿嬤和爸爸有帶我到樓下去，然後阿姨上來有看到爸爸和阿嬤，爸爸有對阿姨說瘋婆子打人了，我到醫院時跟醫生說我撞到牆角等語明確（偵卷第159-160頁、原審易字卷一第81-83頁），核與其於偵訊時證稱：當天因為妹妹咳嗽感冒，被告怪爸爸沒有照顧好妹妹，他們吵架、打架，我看到他們互相推來推去，被告有拿我的杯子丟到門口，是玻璃的杯子破掉了，被告還跟我說以後不要再喝了啦，這時我還沒被擠到牆邊，但是我已經因為被告而退後了，我面向被告的背，她跟我幾乎貼在一起，她一直退後擠我，我已經靠到牆上，被告用左右手肘往後攻擊我的腹部、胸口總共3、4次，因被告用手肘攻擊我，我快要跌倒了，我就轉身想找東西支撐，重心不穩就跌倒撞到牆角了，撞到之後我用手摸了發現有血，後來爸爸幫我止血並打電話給阿嬤，請她上來幫忙並說瘋婆子又打人了；被告攻擊我的時候，爸爸已經沒有在跟被告吵架了，爸爸當時在現場都沒有離開，看著事情發生，爸爸事後有傳LINE跟媽媽說看到我被攻擊等主要情節(偵卷第159-161頁)大致相符。至被告及辯護人辯稱：A童指訴被告對其故意傷害，係受A母影響所為不實指控，然A童指訴被告對其傷害經過，除其前指訴主要情節一致外，並有A母與A父間LINE對話紀錄截圖（詳後述），足資為A童證述佐證，是A童證言堪信為真。
⒉再酌以證人A母於原審證稱：我與A父約於105年間離婚，A父
是A童的生父，離婚時我和A父就A童的監護權有約定為共同監護，平時A童和我住，每週五傍晚6時我會送A童去A父家，待到週日中午吃過飯後我再去接A童。事發當時是農曆過年期間，我們有另外依照法院會面交往裁定，讓A童從小年夜、除夕在A父家待到正月初二，事發當天是正月初二，我們協議當天早上9時我去接A童回家，當時我已經在路上了，預計9時30分會到，A父打電話給我說小孩被打了，我問A父是誰打A童，A父說你知道的還有誰，當下我還認為可能是小朋友在玩受傷，但是A父跟我說不是，A父跟我說是被告，然後叫我帶A童去醫院等語（原審易字卷一第83-86頁）明確。是A母於原審上開證述，僅證述其與A父如何監護A童及案發當日其與A父通話之親身經例過程，並無引用A母聽聞本件A童受傷經過之證言，則被告及辯護人辯稱A母之證述係其個人臆測之詞，自無足採。
⒊審酌A童上揭於偵查中及原審之先後2次證述內容主要情節均
甚為明確一致；且A童前揭於偵訊時與原審證述，與本件事發後A母證述A父以電話告知其事發經過，為A童遭被告毆打之主要情節相符。又由A母與A父之對話紀錄觀之，A母告以：我姊過去接，打電話你就帶孩子下樓，A父回以：好。1.費用在○（按：A童小名）錢包內。2.剛剛一早瘋婆就抓狂，大人推擠間她很故意對A童揮拳三拳等語，有A母與A父間LINE對話紀錄截圖（偵卷第107頁）在卷可佐，上開對話內容不僅與A母證述A父以LINE通話告知其之內容相符，且2人通話後，A父再立即向A母以文字訊息指證事發經過，係被告在與A父推擠間，故意對A童揮拳三拳等節歷歷，審酌A父以電話及文字訊息告知A母之事發經過均指證係被告故意對A童攻擊之經過，且與A童上開證述相符。
⒋至A童故曾證述：被告以左右手肘往後攻擊我的腹部、胸口4
至6次等語，或證述：被告用左右手肘往後攻擊我的腹部、胸口總共3、4次等語，雖就被告肘擊次數證述先後有異，然就被告以左右手肘往後攻擊A童的腹部、胸口之主要事實均證述一致，至於次數容有因時隔相當時日記憶模糊所致，以對被告有利之次數，認定被告以左右手肘往後攻擊A童的腹部、胸口總共3、4次。
⒌從而，綜合前開全部證據以觀，足徵A童所指訴：被告於事實
欄所載之時、地，有以左右手肘向後攻擊A童腹部及胸口3、4次之行為等節，與實情相符，自足採信。被告辯稱A童指訴其攻擊經過前後不一，自無足採。
⒍依被告於警詢中自陳：當天早上A父在準備早餐時，我在客廳
與餐廳的交界指責A父沒有照顧好女兒，當時A父胸前揹著女兒撞我，我一邊伸手推擋A父一邊向後退，此時A父想起廚房爐台火未關，走進廚房查看，當下我看到A童坐在餐桌前準備吃早餐，我因此想叫A童進房間不要看大人吵架，但還沒說出口，A父又衝到餐桌旁，我又轉向A父，此時A童坐在我身後的椅子上等語（偵卷第11-12頁），顯見被告在與A父面對面爭執的過程中，還先往後轉向坐在餐桌旁的A童，再轉回來面對A父，足證被告確實知悉A童在自己身後之事實，足堪認定。佐以被告以手肘往後揮頂毆擊A童胸口及腹部之次數達3、4次乙節，業據認定如前，以被告毆擊A童之次數非僅1次觀之，顯然被告並非偶然間意外撞擊A童；且綜合被告該等客觀行為之前因後果與脈絡關係，堪認被告顯係因與A父間關於子女教養、照護問題生爭執，而在明知A童在自己身後之情況下，為本件肘擊A童之行為，是以被告於行為當下其主觀上有傷害之犯意甚明。
⒎被告雖辯稱：案發當下因情狀緊急、危急，被告一面阻擋A父
攻擊，一面又要避免傷及A父胸前所揹之次女，被告後退時閃避過程，無法注意到背後A童，是後來聽到A童大叫說他流血，才轉過頭去看，才知道A童在其背後內容，對於A童受傷無預見可能云云。 然查被告於警詢時之供述內容，亦據被告於偵查中供稱，其警詢筆錄所述屬實（偵卷第172頁），參以證人A父於偵查中亦證述，被告稱不知A童在其身後是亂講的，A童是在被告背後（偵卷第173頁），互核被告與證人A父證述情節相符，足認被告事發當下知A童在其身後。被告辯稱其無法注意到A童在其身後，對於A童受傷無預見可能云云，顯與事實不符，自無足採。
⒏又A童於案發後，即於同日（113年2月11日）至臺北市國泰綜
合醫院（下稱國泰醫院）急診治療，經診斷受有「左側眉部撕裂傷，約3公分長」之傷勢；並於案發後5日之113年2月16日再次至國泰醫院就診，經診斷有「左側眉部3公分撕裂傷、胸部挫傷」之傷勢，分別有國泰醫院113年2月11日診斷證明書及113年2月16日受理家庭暴力事件驗傷診斷證明書各1份、A童傷勢照片6張（偵卷第51、95-99、101-102頁）在卷可參。酌以，A父於案發後之113年2月14日詢問A母關於A童之傷勢狀況，經A母告以A童前一晚（按：即113年2月13日晚間）抱怨胸口痛，今天有嘔吐1次，抱怨全身痠痛等語，有A母與A父間LINE對話紀錄截圖在卷可查（原審易字卷一第111、113頁）。審酌本件事發與A童上開首次前往國泰醫院急診就醫間，兩者之時空關係相距並非甚遠(時間均為同日，地點均在臺北地區)，而A童所受胸部挫傷之傷勢雖係於案發後5日之113年2月16日再次就診而診斷出，然互核上開A母與A父間LINE對話紀錄截圖內容可知，A童係於案發後2日向A母抱怨胸口痛，始再至國泰醫院就診，而挫傷係指鈍性直接打擊於身體所導致的非開放性傷害，衡情因無肉眼可見之立即明顯傷口，A童於事發後2日始感到胸口痛而再行就醫，亦與常情無違，且經醫師診斷之部位、挫傷表現與A童所指述係遭被告以手肘攻擊之外力打擊情狀相符，足認A童所受上揭傷勢係被告前開以手肘攻擊之行為所致，二者間具相當因果關係。被告及辯護人辯稱：A童腹部壓痛（胸部挫傷）係113年2月16日檢查始發現，無法排除A童胸部挫傷係其他事由所造成云云，委無足採。
㈢辯護人另辯護稱，A父於警詢、另案即A母為A童對被告聲請通
常保護令之原審法院113年度家護字第168號案件（下稱保護令案件）審理程序中均證稱：當下因為我不知道A童撞到的傢具已有鐵片外露，第一眼看到A童傷勢時，認為被告乃故意所為，這是我的判斷；但事後看過家中情形，我仔細地想當時A童在被告身後，A童的額頭受傷，應該不是被告揮拳所致云云，且上開另案已經法院駁回對被告之保護令聲請，可見被告並無對A童有傷害行為云云（原審審易卷第33-44頁）。惟查，辯護人所指上開A父證稱被告應無揮拳毆打A童之部分，均係A父在回答關於肉眼可見之A童「眉部撕裂傷」是否為被告揮拳所致（偵卷第43頁、原審審易卷第51-52頁之保護令案件113年4月17日訊問筆錄），而A童之眉部撕裂傷，係因在跌倒過程中撞及牆角所致，並非因被告揮拳所致，被告此部分抗辯，自無可採。再者，A父於警詢中先陳稱：被告與我爭執時情緒激動，我在安撫她的過程中，她肢體動作稍大，不慎揮到站在她身後的A童，致使A童遭推擠而撞到一旁傢具而受傷，我當下無法確認被告是否為故意云云（偵卷第41-43頁）；又於原審改證稱：以結果論來說，我知道A童受傷，但絕對不會是我，因為中間隔了被告，不會是我去打到A童，合理來講，是被告打到，被告打到究竟是肘擊還是不小心或是如何，從頭到尾我都無法跟大家說云云（原審易字卷一第98頁），A父於警詢及原審審理中，就事發經過避重就輕，然對比其在事發當下立即以電話及文字訊息告知A母，均指稱係被告故意為之，甚且明確指出被告出手次數為3次等語（偵卷第107頁），審酌A父在事發當下，並無身體、心理異常或受其他外力干擾情形，且其以電話及文字訊息告知A母時與案發時間較為接近，記憶自較深刻清晰，對比其自事發後至原審審理時仍與被告同住，且與被告間為配偶關係，A父顯較有可能出於維護自己或被告之心態，方有前開避重就輕之詞，是上開A父於事發當下以電話及文字訊息告知A母事發經過之所述，審酌其不僅內容明確，且與事發時間較為接近而未受干擾，顯然較為可信，從而，被告此部分所辯，亦無足採。至辯護人所指上開保護令案件，原審法院另案駁回保護令聲請之裁定係於113年5月13日作成，而上開認定犯罪事實所憑之證據，諸多均係在保護令案件裁定作成之後始出現之新證據資料，為保護令案件中所未及提出與審酌，本件自不受該裁定及其證據資料所拘束。
㈣至原審上開筆錄雖漏載『先生』一詞，經勘驗結果應為「當下
我『先生』胸前背著我女兒」，然原審引用A童證述：因為爸爸用背帶把妹妹揹在胸前，作為認定之依據，與本院勘驗結果：「當下我『先生』胸前背著我女兒」之情並無不同，則被告以上開原審筆錄記載有誤，指摘原審認定被告辯解矛盾不足採，作為上訴理由，然此部分並無影響原判決事實之認定，何況被告於警詢供稱有看見A童在其後，嗣於審審理時表示沒辦法看見A童，此與A父胸前揹著其2人所生次女，並無直接關聯性，益徵此部分並無影響原判決事實之認定，被告及辯護人此部分所辯稱均無理由。
㈤綜上，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依法予以論科。
二、論罪㈠按「家庭暴力」指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷
擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；「家庭暴力罪」指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
查，被告為A童之繼母，業據被告及A父、A母陳明在卷，並有兒童少年事件保護通報表（偵卷第57-58頁），是認2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定同居家庭成員關係，而被告傷害A童身體之行為，屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，因家庭暴力防治法對此無刑罰之規定，應依刑法之規定予以論罪科刑。
㈡按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實行犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院111年度台上字第697號判決意旨參照）。
㈢核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪。
㈣被告係00年0月生（詳卷），其為成年人，有其年籍資料在卷
可憑，其故意對A童犯傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
參、駁回上訴之理由
一、原審因認被告為上開犯行，事證明確。復以行為人之責任為基礎，審酌被告與A童為同居家庭成員關係，被告本應對A童擔負照顧、教養之責，且被告為智識成熟之成年人，遇有與他人爭執，理應循理性方式解決衝突，竟因與A父發生爭執，轉而以上開方式傷害A童之身體，使A童受有前揭傷勢，亦未能於犯後表達絲毫悔悟之意，所為誠屬不該；兼衡被告自陳係大學畢業之教育程度，目前為家管，須扶養2名未成年子女、暨犯罪之動機、目的、手段、本案A童受傷程度等一切情狀，量處拘役30日。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，原判決應予維持。
二、被告上訴意旨猶執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，並非可採，其上訴無理由，應予駁回。
肆、不予宣告緩刑之說明被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，有法院前案紀錄表在卷可按，惟考量被告迄未與告訴人達成和解或獲得宥恕，告訴代理人並於本院審理中堅稱：不同意給予緩刑等語（本院卷二第194、196頁），本院就本案情節及各項情狀為裁量後，認所宣告之刑並無暫不執行為適當之情形，故不予宣告緩刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 何孟璁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 115 年 5 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。