臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第590號上 訴 人即 被 告 蔡汯璋選任辯護人 黃曙展律師上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度易字第357號，中華民國114年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第33019號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡汯璋無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡汯璋為址設臺北市○○區○○○路0段000號「壹玖六娃娃屋」（對外招牌為「真香」，下稱本案店面）之實際負責人，明知選物機台若搭配刮刮樂遊戲供消費者消費，該遊戲組已非單純選物販賣機，而係電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，非領有電子遊戲場業營業級別證不得經營，竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博之犯意，於民國113年間，在上開店面設置如附表所示之選物機3台（下稱本案3機台），並於各機台前擺放如附表所示刮刮樂遊戲紙4紙，供不特定消費者以每次投幣新臺幣（下同）10元之代價，操作機台之抓斗夾取商品，若夾中商品再進而以所附刮刮樂遊戲進行隨機且具投機性、射倖性之遊戲，以換取放在對應機台上方之玩具公仔等不明確、不特定之抽獎獎品，以此方式非法經營電子遊戲機業，並與不特定之消費者對賭財物，因認被告涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌，及違反電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之非法經營電子遊戲場業罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之供述、警方案發現場蒐證照片、臺北市商業處113年8月13日北市商三字第1136026575號函、扣案之刮刮樂遊戲紙4紙等件為其論據。
四、訊據被告堅決否認涉有賭博及非法經營電子遊戲場業罪嫌，辯稱：伊固有在上開店面內擺設本案3機台，並附設刮刮樂遊戲紙，夾中機台內商品者可在遊戲紙上刮1格並另獲得積木1盒，若刮到遊戲紙上最後一格者，可另獲取放置於機台上的玩具公仔，然該等機台並未經過改裝，未有影響取物可能性，且所設置之刮刮樂遊戲紙僅係順利夾取商品後之附加活動，消費者可自由決定是否刮取，每格均有對應之積木獎品，不具射倖性及投機性而非屬賭博等語。經查：
㈠被告為公眾得出入之本案店面實際負責人，未領有電子遊戲
場業經營級別證，並自113年7月初起在該店面設置如附表所示本案3機台，且於各機台前擺放如附表所示刮刮樂遊戲紙4紙，供不特定消費者以每次投幣10元之代價，操作機台之抓斗夾取機台內商品，若夾中商品可再進而以所附刮刮樂遊戲紙進行遊戲等情，業據被告所供承，並有本案店面經濟部商工登記公示資料查詢服務表、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片在卷可稽，並有刮刮樂遊戲紙4紙扣案可佐，堪認屬實。
㈡按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」，係指設置
電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所指「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，並不得有賭博或妨害風化之設計及裝置；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業；該條例第3條、第4條第1項、第2項、第7條第1項、第15條分別定有明文。而「自助選物販賣機」（即俗稱之「夾娃娃機」）之性質，經主管機關經濟部於113年10月14日經授商字第11303415260號函所訂定之自助選物販賣事業管理規範第3條、第7條規定，該機具需符合⑴申請之機具說明書應載明機具名稱、機具尺寸、製造商或進口商，且機具名稱不得與其他經評鑑為非屬電子遊戲機之自助選物販賣機之機具名稱相同；⑵有保證取物功能，且保證取物上限金額不得超過990元；⑶消費者累積已投入金額或次數不得任意歸零；⑷其他經主管機關要求之事項等要件時，始能經評鑑為非屬電子遊戲機，方不受上開電子遊戲場業管理條例規定應領有營業級別證書之限制；且該機台不得擅自改裝、加裝障礙物、隔板、彈跳裝置、磁吸裝置或其他影響取物可能性之裝置。而查本案3機台之設計，據被告陳稱：如附表所示之編號8、9、17機台內的商品分別是鐵盒藍芽音響、12面骰、西瓜樣式彈性充氣球，保證取物金額分別為320元、270元、250元；機台內均未改裝、加裝影響取物可能性之裝置，如附表所示編號8、9之機台內右側所擺放之斜面黑色珍珠板，是用來避免商品經移動後所產生無法夾取之壁面死角，編號17洞口右側僅有平貼黃色珍珠板及遺留白色殘膠，不會影響出貨等語，而依附表所示照片觀之，本案3機台之液晶螢幕上均有顯示「禮品售價」（即保證取物價格）、「累加金額」（即消費者投入之金額將予累積），機台內所擺設之黑色珍珠板亦以白色膠帶斜貼於玻璃壁面，確有避免商品經夾物之過程中移動至牆角致抓斗無法抓取之效果，而編號17之洞口右側長方形米白色及黃色色塊，固因拍攝角度原因無法確知究為平面抑或立體物品，然考該機台若確於洞口旁放置立體塊狀物，將明顯阻擋抓斗夾物之進行路線，當無消費者願意投幣取物，是被告上開陳詞即非全然無據，此外亦查無本案3機台有經改裝、加裝其他影響取物可能性之裝置，而與上開管理規範之規定無違，即難認屬電子遊戲場業管理條例所管制之電子遊戲機，當不受該條例第15條禁止規定所規範，無從對被告逕以該條例第22條規定相繩。
㈢按所謂「賭博」，係以未知之不確定事實決定勝負、爭取財
物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。查被告所擺設之本案3機台既具備保證取物功能，即係由消費者以選物付費方式取得販售商品，縱因個人技術而提前夾取得商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，尚無從認屬賭博。而被告固另擺設刮刮樂遊戲紙，供順利夾取商品之消費者參與，然其遊玩方式據被告陳稱：消費者自機台內夾取到一樣商品後即可任刮一格，並均可取得置於機台旁箱內之任一積木，刮刮樂上之編號並無意義，而刮到最後一格的消費者則可以取得機台上擺放之任一玩具公仔等語，此類為刺激消費者消費，於選物流程結束後之促銷方法，除與其他消費滿額贈、買一送一、買大送小等商業模式相似，尚未逸脫自助選物販賣事業之經營規範範圍外（自助選物販賣事業管理規範第8條立法理由參照），消費者既於投幣達保證取物價額時，均可刮除號碼並取得積木，且依附表所示照片觀之，該刮刮樂遊戲紙及所贈玩具公仔均置於機台上，消費者可隨時確認尚有幾格未刮除及欲換取之公仔品項內容，而自我衡量需再支出多少費用即可取得特定商品，此過程難謂有何射倖性及投機性，亦無從認定被告所為確有該當賭博罪之要件。
五、綜上所述，檢察官所舉證據尚未足證明被告所擺設之本案3機台及刮刮樂遊戲紙，確已該當賭博及非法經營電子遊戲場業罪行，無法使本院形成被告有罪之心證，依前開說明，應為被告無罪之諭知。
六、撤銷改判之理由：原審以被告改造本案3機台致影響取物可能性，並逕認機台內之商品均無價值，消費者遊玩之目的均係透過具射倖性、投機性之刮刮樂遊戲取得玩具公仔，據以認定被告所為該當賭博及非法經營電子遊戲場業罪，認事用法尚有違誤，被告上訴否認犯行，為有理由，應撤銷原判決而為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 張育彰
法 官 陳翌欣法 官 林呈樵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 115 年 6 月 25 日附表機台編號 機台及其上擺置物品外觀圖示 機台所附刮刮樂圖紙圖示 備註 8 偵卷第53頁 9 偵卷第55頁 17 偵卷第57頁