臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第502號上 訴 人即 被 告 杜書儂上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度審易字第1944號，中華民國114年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度調偵續字第26號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
杜書儂犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
已繳交犯罪所得新臺幣壹拾萬元沒收。未扣案犯罪所得新臺幣肆拾貳萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、杜書儂與邱翔裕前於民國108年間，約定由邱翔裕出資購買新北市○○區○○路000巷00號8樓建物及其坐落之新北市○○區○○段000地號土地（下稱本案房地），借名登記在杜書儂名下，2人於112年6月24日簽立協議書，終止借名登記、出售本案房地，杜書儂將買賣價金扣除稅款、代墊款、預付款及其他必要費用後，應將結算後餘款返還予邱翔裕。詎杜書儂於112年9月14日出售本案房地後，基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，將持有之買賣價金中，挪用新臺幣（下同）52萬5,000元，未依協議書內容返還予邱翔裕而侵占入己。
二、案經邱翔裕提出告訴，臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上訴人即被告杜書儂依約出售本案房地後，本應交付持有之
款項予告訴人邱翔裕，惟被告挪用52萬5,000元之事實，業據告訴人於警詢、偵訊中指訴歷歷（見北檢113年度他字第10825號卷《下稱他10825卷》第85至87頁，北檢114年度偵字第3310號卷《下稱偵3310卷》第18至18反頁）。並有協議書（見他10825卷第15至21頁）；轉帳明細（見他10825卷第23頁）；臉書對話截圖（見他10825卷第25頁）；被告提供之計算式（見他10825卷第27頁）；臺灣臺北地方法院111年度訴字第1837號和解筆錄（見他10825卷第29至31頁）；不動產買賣價金履約保證金專戶收支明細暨點交確認書（見他10825卷第33頁）；不動產買賣契約書（見他10825卷第35至59頁）；臉書對話截圖（見他10825卷第61頁）；地籍異動索引（見他10825卷第63頁）；112年10月26日迦南地政士房地產權點交書（見他10825卷第177頁）；不動產買賣價金履約保證專戶收支明細暨點交確認書（見他10825卷第179頁）；銀行存摺交易資料（見他10825卷第181頁）；財政部臺北國稅局個人房屋土地交易所得稅申報核定通知書（見他10825卷第183頁）；規費單據（見他10825卷第185頁）；統一發票2張（見他10825卷第187頁）；管理費收據1張（見他10825卷第189頁）；收據2張（見他10825卷第191至193頁）；銀行存摺交易資料（見他10825卷第195頁）；地政士張書韻提出之委託書、不動產買賣價金履約保證專戶收支明細暨點交確認書（北檢114年度調偵續字第26號卷《下稱調偵續26卷》第25至27頁）；被告提出之自白書、借款契約書、領回條（見調偵續26卷第37至45頁）；上訴理由狀檢附之LINE對話紀錄（本院114年度審上易字第106號卷第19至35頁）；本院繳交犯罪所得收據（本院115年度上易字第502號卷《下稱本院卷》卷第37頁）附卷可稽。此部分之事實，應堪認定。
㈡被告與告訴人簽立協議書，約定被告出售本案房地、結算後
，應將買賣價金返還予告訴人等情，有上開供述證據、非供述證據可資佐證，而被告將持有之買賣價金中52萬5,000元挪為他用，堪認被告易持有而所有之犯行，該當於侵占罪之構成要件，至被告向告訴人佯稱用於修繕本案房地之支出云云，應係被告為掩飾上開侵占犯行之說詞，被告藉詞推託之舉，尚無從影響本院認定其侵占犯行，告訴人向本院指稱被告係犯詐欺罪嫌，容有誤會，併此說明。
㈢另據被告於偵訊及原審、本院均自白侵占犯罪（見調偵續26
卷第31至34頁，原審卷第30、37頁，本院卷第30、98、103頁），是認其任意性自白內容與事實相符，堪足採認為真實。
㈣綜上，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、罪名㈠核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈡公訴意旨認被告係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌，尚
有未洽，然此部分因基本社會事實同一，且經本院當庭告知可能變更之法條、罪名（見本院卷第29、97頁），業已保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條、罪名。
㈢又刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境
等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。而被告本案侵占犯行，危害告訴人之財產權益，迄未與告訴人達成和解，依其犯罪情狀，客觀上難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕之情狀，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情輕法重之憾，無從依刑法第59條規定酌減其刑。至被告主張適用刑法第59條規定酌減其刑，尚難採認。
參、撤銷改判之理由、科刑審酌事項
一、原審因認被告為侵占犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠刑事訴訟法第273條之1第1項定有明定：「除被告所犯為死刑
、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序」。
㈡公訴意旨認被告係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌，被
告於原審並未「就被訴之詐欺得利事實」為有罪之陳述，係就原審變更起訴法條後之刑法第335條第1項之侵占罪予以自白認罪，自不得適用上開規定進行簡式審判程序。然原審仍行簡式審判程序（見原審卷第35至39頁之簡式審判筆錄），顯有訴訟程序重大瑕疵之違誤，是以原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告借名予告訴人登記為本案房地所有權人，依約出售本案房地後，竟侵占買賣價金52萬5,000元，應予非難；併審及被告坦承犯行，迄未與告訴人達成和解，惟於本院自動繳交犯罪所得10萬元（見本院卷第37至38頁之資料單、收據）等犯後態度；另考量被告之素行（參照法院前案紀錄表）、犯罪之動機、手段、目的，造成告訴人之損害程度；兼衡被告於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第104頁），暨檢察官、告訴人、被告於本院陳述之量刑意見（見本院卷第104至105頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
二、經查：本案被告侵占之52萬5,000元，為其犯罪所得，被告在本院自動繳交10萬元部分，爰依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收。餘款42萬5,000元部分，因未扣案，且未發還告訴人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官黃振城提起公訴，檢察官吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 11 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 孫沅孝法 官 黃美文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭威翔中 華 民 國 115 年 6 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。