臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第523號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 游逸祥上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院114年度易字第708號，中華民國115年1月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方檢察署114年度偵字第6981號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，除關於原判決附表（下稱附表）應補充編號6之部分：
6 電子菸吸食器 1支 （未送檢）
外，認第一審判決就檢察官對被告游逸祥聲請簡易判決處刑之案件，改依通常程序審理後為公訴不受理判決，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴理由略以：被告因另案通緝，於民國114年4月22
日17時50分許，在宜蘭縣○○鎮○○路0號，為警緝獲執行附帶搜索，扣得附表編號1至6所示之物，其中附表編號l、3所示之物經送鑑驗分別檢出第二級毒品甲基安非他命成分及第二級毒品美托咪酯、異丙帕酯成分；又被告前於114年4月22日12時許，在其住處內以甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日為警採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應、依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯陰性反應，核與被告與偵查及審理中所供稱相符，足認被告於114年4月22日12時許，確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為；另被告前因施用毒品案件，經原審法院以114年度毒聲字第54號裁定送觀察、勒戒，於114年8月8日釋放出所，是被告於114年4月22日12時施用第二級毒品行為，應為上開觀察、勒戒效力所及，而經檢察官以114年度毒偵字第305號為不起訴處分確定。然被告於警詢及原審審理中自陳：附表編號3所示菸彈，與前案所施用之（甲基）安非他命都是跟葉國祥買的，在興東路6號智能旅社及新堡汽車旅館所買，緝獲當日同時被扣案等語，顯見被告就附表編號l、3所示之第二級毒品甲基安非他命、美托咪酯、異丙帕酯菸彈，係基於不同之施用目的所持有。佐以被告為警於114年4月22日17時50分許，為警採尿送驗結果，可認其被查獲前並未施用含有第二級毒品美托咪酯、異丙帕酯成分菸彈，則被告既尚未施用上開菸彈前即已遭查獲，其持有含第二級毒品成分美托咪酯、異丙帕酯成分菸彈之行為，自與被告於114年4月22日12時許之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無關，難認該毒品菸彈為施用甲基安非他命所剩餘，而有高低度吸收關係之實質上一罪關係，自應分論併罰，爰請求撤銷原判決，更為適法判決等語。
三、被告同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故應論以施用第二級毒品罪一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。又尿液檢測因受施用者施用劑量、頻率、施用方式、個人體質、代謝情況、檢測方法、判定閾值等因素有關，原不以尿液檢驗呈毒品代謝物陽性反應為認定有無施用毒品之唯一依據（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。另刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但此數個犯罪行為之間具有高度與低度，或重行為與輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形，因此僅有當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，且得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祇論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收而不另行論罪。倘若前後二行為之不法與罪責內涵無法相互涵蓋，且前後數行為彼此獨立可分，則應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院108年度台上字第3188號、113年度台上字第1210號判決意旨參照）。所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論其持有毒品罪。惟因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院107年度台上字第767號、108年度台上字第712號判決意旨參照）。
四、經查：
(一)被告於114年4月22日12時許，在其住處內施用第二級毒品甲基安非他命1次，於同日17時54分許因另案通緝遭緝獲，並扣得附表編號1、3所示第二級毒品成分之晶體與菸彈，同日21時51分許為警採集其尿液經送鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應、美托咪酯、異丙帕酯陰性反應（下稱本案）。嗣檢察官以被告分別於①113年12月10日11時許、②114年2月21日20時45分許為警採尿時回溯96小時內某時、③114年4月22日12時許施用第二級毒品甲基安非他命各1次，因①113年12月10日11時許之施用第二級毒品犯行已經原審法院以114年度毒聲字第54號裁定送法務部矯正署新店戒治所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於114年8月8日釋放出所，嗣於114年8月15日由檢察官為不起訴處分，而上開②③施用第二級毒品時間，係在前開觀察、勒戒程序前所犯，應適用同一觀察、勒戒程序，毋庸另為觀察、勒戒，亦應為不起訴處分，有宜蘭縣政府警察局羅東分局刑事案件報告書1份、尿液採集對照表(調檢)1紙、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗報告2份、鑑定書1份、臺灣宜蘭地方檢察署檢察官114年度毒偵字第188號、第206號、第305號不起訴處分書在卷可稽（見毒偵卷第1至3、26至27、30至31、34至35、49至50頁），此部分事實，首堪認定。
(二)關於被告於本案為警查獲時就扣案附表編號1、3之毒品來源及用途，分別供述如下：
⒈於警詢時供稱：我是跟葉國祥買的。在我被警察抓之前，我
跟葉國祥買的，我在興東路6號的智能旅社買的，還有新堡汽車旅館買的，都是今（22）日下午買的，我買菸彈跟甲基安非他命，代價為新臺幣（下同）3,000元；警方查扣之第二級毒品甲基安非他命、美托咪酯、菸油、菸彈、電子菸是我自己吸食用，甲基安非他命是利用玻璃球，將結晶體放入玻璃球內燒烤，再行吸食揮發的煙霧，美托咪酯是利用電子菸加熱後，吸食揮發後的氣體等語（見警卷第3至4頁）。⒉於偵訊時供稱：114年4月22日12時在家裡，以火燒玻璃球的
方式施用甲基非他命，同日17時在宜蘭縣○○鎮○○路0號路邊，以電子菸的方式施用美托咪酯，扣案的美托咪酯、菸油、菸彈、電子菸吸食器都是我的，甲基安非他命及美托咪酯都是跟朋友買的，112年4月22日早上10點在宜蘭縣羅東鎮新堡汽車旅館向葉國祥買甲基安非他命跟美托咪酯，各以1,500元的價格購買，購買甲基安非他命1公克、美托咪酯煙彈1顆等語（見毒偵卷第7頁及反面）。
⒊於原審時供稱：114年4月22日施用的甲基安非他命跟扣案的
美托咪酯菸彈等物品都是同時取得一同持有，菸彈是我當天施用毒品後剩下的，我當天吸毒半小時後就被抓到了，來不及用完，扣案菸彈並不是另外再行持有等語（見原審簡卷第64頁）。
⒋參酌警方為追查被告供出之毒品來源，分別向智能旅館與新
堡汽車旅館發函調閱葉國祥住宿資料後，發現葉國祥確實於114年4月21日及22日入住新堡汽車旅館，與被告所述相符，惟因逾時無法調閱監視器佐證，此有羅東分局二結派出所115年1月17日職務報告可考（見原審易卷第37頁）。則本案依被告歷次供述與職務報告相互勾稽，應認被告所供稱扣案甲基安非他命及美托咪酯、異丙帕酯菸彈均係其欲供己施用而向葉國祥各以1,500元同時購入等情，應非子虛。況卷內並無其他證據可資認定被告係分次向葉國祥分別購入甲基安非他命、美托咪酯、異丙帕酯菸彈，此部分僅有被告單一供述，採有利於被告之認定，自應認被告係一次購入而共同持有甲基安非他命及含有美托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈。至被告警詢所供稱於114年4月22日在興東路6號的智能旅社向葉國祥購買云云，以斯時葉國祥早已入住新堡汽車旅館，及被告始終供稱其係向同一人購買菸彈跟甲基安非他命之說法，應認被告警詢所陳之另一購毒地點「興東路6號智能旅社」顯屬記憶有誤而不可採。
(三)檢察官上訴理由以被告查獲當日所採集之尿液檢驗結果並未驗出美托咪酯、異丙帕酯成分云云。然被告之尿液檢驗結果，雖呈美托咪酯、異丙帕酯成分陰性反應，惟尿液檢測因施用者施用劑量、頻率、施用方式、個人體質、代謝情況、檢測方法、判定閾值等因素有關，被告施用美托咪酯之自白是否與事實相符，原不以尿液檢驗呈美托咪酯陽性反應為唯一依據，被告既自白施用美托咪酯，並有扣案檢出美托咪酯之已用罄空菸彈1個（參本院卷第7頁原審法院扣押物品清單）及電子煙吸食器1支（見警卷第10頁），仍堪認被告所自白其係為供己施用之目的，而同時購入甲基安非他命及含有美托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈，其後並持以施用之事實可採。從而，被告同時持有不同種類之第二級毒品甲基安非他命、含有美托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用第二級毒品，其持有第二級毒品之低度行為應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，自不另再就被告持有美托咪酯、異丙帕酯成分菸彈之行為論以持有第二級毒品罪。檢察官上訴未提出積極證據或指出證明方法證明被告係另行起意或基於非施用之目的而持有上開菸彈，是其上訴主張被告持有上開菸彈與施用第二級毒品行為無關，應予分論併罰，尚屬無據，並不可採。
(四)綜上，被告於本案同時持有甲基安非他命與美托咪酯菸彈，即同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因其持有進而施用部分甲基安非他命，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，僅論以施用第二級毒品甲基安非他命一罪，而被告本案施用甲基安非他命之行為既在前案114年7月7日至同年8月8日執行觀察、勒戒前所犯，應適用前案同一觀察、勒戒程序，為前案觀察、勒戒執行完畢釋放之效力所及，不得再另論罪。原審認檢察官以被告持有美托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈，認其涉犯持有第二級毒品罪嫌聲請簡易判決處刑，認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理後，以起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1項規定為公訴不受理判決，並無違誤。檢察官仍執前詞，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，爰不經言詞辯論，予以駁回。
五、依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，作成本判決。中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 115 年 5 月 29 日附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決114年度易字第708號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 游逸祥 男 (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號現另案於法務部矯正署宜蘭監獄執行中上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官林禹宏聲請以簡易判決處刑（114年度偵字第6981號），本院認不宜以簡易判決處刑（原受理案號：114年度簡字第858號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文本件公訴不受理。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告游逸祥明知異丙帕酯、美託咪酯均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國114年4月22日10時許，在宜蘭縣羅東鎮新堡汽車旅館，以新臺幣（下同）1,500元，向友人「葉國祥」（另由警調查）購得如附表編號3之菸彈1個而持有之。嗣於同日17時54分許，被告因另案通緝，為警在宜蘭縣○○鎮○○路0號前認其行跡可疑，上前盤查而緝獲（聲請簡易判決處刑書誤載為在宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號住處內緝獲），經執行附帶搜索，扣得附表編號1至6所示之物，又被告當日遭緝獲後所採集尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，涉嫌施用第二級毒品部分，業經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以114年度毒偵字第305號另為不起訴處分確定，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；不受理判決得不經言詞辯論為之；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條、第452條、第451條之1第4項但書，分別定有明文。次按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第2項定有處罰明文，故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人戒除其身癮之機會。另被告同時持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，僅單純論以一罪，復因持有後，進而施用第二級毒品，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故應論以施用第二級毒品罪一罪（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果意旨參照）。又因施用而持有第二級毒品（未達純質淨重20公克），其持有之低度行為，為施用之高度行為吸收，二者為實質上一罪，若施用毒品行為經裁定執行觀察勒戒，檢察官復就持有毒品之行為提起公訴，顯然違背起訴之程序規定，應為不受理判決（最高法院98年度台非字第302號判決、94年度台非字第180號判決意旨參照）。再者，若被告於觀察、勒戒執行前，另有其他施用毒品之行為，對於其應受觀察勒戒或強制戒治之保安處分而得免予刑事追訴處罰乙情，不生影響。蓋參諸前揭立法目的及保安處分之本質，對於施用毒品「初犯」或「3年後再犯」者，乃著重在給予其戒除毒癮之機會，是以縱然其在觀察勒戒執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行，亦僅執行一次觀察勒戒等保安處分為已足，與刑事追訴採一罪一罰之概念不同。施用毒品之犯行係依法定程序予以特別之處遇而生消減持有犯行之刑罰權追訴效果，被告於觀察勒戒執行前，因其他施用毒品所持有毒品之低度行為，自不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，亦應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理判決。
三、經查：
（一）被告因另案通緝，為警於114年4月22日17時50分許，在宜蘭縣○○鎮○○路0號前認其行跡可疑，上前盤查而緝獲，經執行附帶搜索，扣得附表編號1至6所示之物，業據被告於警詢、偵查、本院訊問時坦白承認，並有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心114年6月12日慈大藥字第1140612058號函及所附鑑定書、鑑定人結文等件附卷可稽，並有附表編號1至6所示之物可佐，上開事實，堪以認定。
（二）又被告於114年4月22日12時許，在其宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤再吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，並於當日為警緝獲後，經採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應；然被告前因另案施用毒品案件，經本院以114年度毒聲字第54號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於114年8月8日執行完畢釋放出所，是以被告於114年4月22日12時許之施用第二級毒品犯行，應為上開觀察、勒戒效力所及，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以114年度毒偵字第305號為不起訴處分確定等情（下稱前案），有臺灣宜蘭地方檢察署檢察官114年度毒偵字第305號偵查卷宗、該不起訴處分書、法院前案紀錄表可稽，上開事實，亦堪認定。
（三）被告於本院訊問時辯稱：如附表編號3所示之菸彈，與前案所施用之安非他命係一同持有，為緝獲當日施用所剩餘，我被抓到，來不及用完，並非另行持有，為何還要另外聲請簡易判決處刑等語（見本院簡卷第64至65頁）。本院審酌如附表編號1至6所示之物確係被告於施用當日為警緝獲後一併查扣，有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，自無法排除被告同時持有不同種類之第二級毒品進而施用，附表編號3所示之菸彈為被告前案施用第二級毒品甲基安非他命後所剩。卷內復無其他證據可資證明附表編號3所示之菸彈係被告另行起意而持有，基於有疑唯利被告之原則，應認附表編號3所示之菸彈係其於114年4月22日為施用而與所施用之甲基安非他命同時持有，且為該次施用後所剩餘。被告上開辯解，尚非不可採信。是以，被告持有附表編號3所示之菸彈之行為，應為前案施用第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，依上開說明，應為觀察、勒戒效力所及，不得另行聲請簡易判決處刑。
四、綜上所述，檢察官就被告為另案施用第二級毒品之觀察勒戒效力所及之持有第二級毒品行為，聲請簡易判決處刑，應屬起訴程序違背規定，爰適用通常程序審判，並不經言詞辯論，逕為諭知不受理判決。
五、沒收：
（一）按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。次按違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第2項亦有明定。
（二）如附表編號3所示之菸彈，經送鑑驗結果，確含有第二級毒品美托咪酯、異丙帕酯成分等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心114年6月12日慈大藥字第1140612058號函及所附鑑定書、鑑定人結文等件附卷可稽，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，同時為不得持有之違禁物，檢察官既聲請宣告沒收銷燬上開物品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
（三）至於附表編號1、2、4、5所示之物，係前案之證物，爰不於本案宣告沒收或沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 21 日
刑事第三庭 法 官 李宛玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何威伸中 華 民 國 115 年 1 月 21 日附表：
編號 物品 數量 鑑定結果 1 晶體 1包 毛重1.3307公克（含標籤） 取樣0.0110公克 檢出第二級毒品甲基安非他命成分 2 菸油 1瓶 毛重18.6873公克（含標籤） 取樣0.1198公克 未檢出 3 菸彈 1個 毛重4.4633公克 檢出第二級毒品美托咪酯、異丙帕酯成分 4 藥錠（外袋編號5) 2顆 毛重0.5460公克 取樣0.1382公克 未檢出 5 藥錠（外袋編號6) 8顆 毛重0.5324公克 取樣0.1085公克 未檢出