臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第539號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 林○○ （真實姓名年籍資料詳卷）上列上訴人因被告違反保護令等案件，不服臺灣基隆地方法院114年度易字第516號、第836號，中華民國114年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第3908號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。檢察官於本院已明示僅針對第一審判決之「科刑」(含定刑)部分上訴，上訴範圍不包括原判決認定之事實、罪名、沒收之部分（見本院卷第63、110頁）。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑部分。本院在不反於第一審所為採證、認事、用法之基礎上，僅就第一審判決之刑之部分是否合法、妥適予以審判。
二、次按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。本院綜合全案證據資料，本於法院之科刑裁量權限，經審理結果，認第一審判決就被告所犯如其事實欄一之㈠、㈡所載裝設定位追蹤器竊錄劉○○、A男(真實姓名年籍資料詳卷)非公開活動以為騷擾而違反民事暫時保護令、妨害秘密等2犯行，皆依想像競合犯關係(均尚犯無故以電磁紀錄竊錄他人非公開活動之犯行)，從一重論處被告林○○（下稱被告）成年人故意對兒童犯違反保護令2罪刑及諭知相關之沒收，檢察官既僅就原判決之刑(含定刑)之部分提起上訴，本院認第一審就被告所為科刑與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，並引用第一審判決書所記載之科刑理由，並補充記載科刑理由（均如后）。
三、檢察官上訴意旨略以：被告經警約談，已知悉自身涉犯違反保護令，竟又立即再犯裝設電子追蹤器之犯行，顯見其對刑罰之威嚇感極為薄弱，如未予重判，不足以懲儆，原審所處刑度過輕，所為量刑悖於罪刑相當、比例原則，爰依告訴人之請求提起上訴，請撤銷原判決改判量處較重之刑等語。
四、關於科刑理由：
(一)本院所援引之原判決科刑理由略以：⒈被告2次犯行均係故意對兒童犯違反保護令罪，皆應依兒童及
少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑（按檢察官業將被告對A男之犯行敘入犯罪事實，然漏引兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之法條，原審於114年12月16日審理時，業告知被告此法條，已保障被告之辯論權）。
⒉審酌被告雖明知本案保護令內容，猶無視之，仍在A男書包、
外套、鞋子內裝置追縱器，以此方式獲得A男與劉○○之行踪，行為實有可議，本不宜輕縱，然考量被告當時與劉○○刻正進行離婚訴訟，雙方均爭取A男之監護權，而觀諸A男於原審審理時到庭之陳述，可見其並未排斥被告之照顧，感情亦無不睦之情形，被告憂慮劉○○將A男帶離共同住所，恐A男因此與其疏離，對其爭取A男監護權有所不利，始不顧本案保護令內容，執意在A男身上裝置追踪器等情，認被告出於父愛之行為所致，又本案爭執既在A男之監護權，則根本解決之道，即在於被告、劉○○間應停止衝突，開始協商，被告及劉○○均深愛A男，此在法院審理時其2人均已表露無疑，則其2人即應感受得A男處在父母離異的高度衝突氣氛下，會產生困擾、不安、不堪負荷、麻木、挫折、寂寞、不安、小心翼翼、哭泣等種種反應，A男的身心甚到可能在無止境的紛爭中陪葬，從而，認被告基於父愛之行為及本案衝突之動機，縱使加以重判，亦無法解決其等之家庭問題，甚至可能在A男心中種下不安因子，另衡酌被告行為所造成之損害，無法與劉○○達成和解，被告坦承犯行、自承碩士畢業、裁判離婚上訴中、家境普通等一切情狀，分別量處如（原判決）主文所示之刑（拘役20日及30日），並均諭知易科罰金之折算標準，同時定其應執行拘役40日及諭知易科罰金之折算標準等旨。
⒊本院認第一審判決就被告上開部分所為科刑及定刑，已敘明
科刑所審酌之依據及事由(尤其特別衡酌被告接連在A男身上裝置追踪器，因係出於父愛及爭取監護權行為所致，縱使加以重判，亦無法解決被告與劉○○間之家庭問題，甚至可能在A男心中種下不安因子等事項)，難謂悖於罪刑相當原則及比例原則，或有何濫權情事，更無違定刑之內外部性界限，爰予維持，本院在上訴審採覆審制之基礎下，基於相同科刑事由之綜合判斷，亦為相同之裁量，並引用第一審判決書所審酌之上開科刑理由。
(二)本院補充科刑理由如下：⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權
自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。
查原審就被告本件2犯行所為量刑，除皆依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑而形成處斷刑範圍外，在宣告刑方面，均已就刑法第57條各款所列情狀（包括犯罪之動機、目的、手段、所受刺激、告訴人劉○○受害程度、被告坦承犯行，無法與劉○○達成和解等犯後態度、素行、智識程度、裁判離婚上訴中及家庭經濟狀況，以及考量如重判將會對A男產生不利影響等一切情狀），予以詳加審酌及說明，並未逾越法律規定之內部及外部界限，且無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反比例及罪刑相當原則之情形，已就檢察官上訴意旨所指各節，詳予審酌說明，且本件量刑因子（條件）尚無任何變更為對被告不利，是原判決之科刑應予維持。
⒉按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期
以上、各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。
查本件被告所犯之2罪，皆為同質性犯罪，犯罪時間介於112年9月11日至113年2月初，其行為態樣、手段、動機均相似，於個別併合處罰時，其責任非難重複之程度高，如酌定較低之應執行刑，並無不合；又法院定執行刑後之刑期，固短於被告所犯數罪宣告刑合計之刑期，但此乃為符合刑罰經濟、恤刑目的、責罰相當原則及發揮刑罰之機能，以貫徹執行刑制度之本旨，並非予以被告不當之利益，究不能執被告於定執行刑後所享有刑期折扣之利益，認評價不足而遽指有何不當或違誤。從而，原判決就被告行為整體觀之，認尚無予以較高非難評價並受較長矯正之必要，而酌定應執行刑（拘役40日），於法即無違誤或不當。
五、綜上，本件檢察官上訴意旨指摘原判決量刑（含定刑）過輕，悖於罪刑相當原則及比例原則等語，係就原判決已詳細審酌說明之科刑事項，重為爭執而執為不同科刑評價，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭詠勵提起公訴、檢察官陳筱蓉追加起訴，檢察官張長樹提起上訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 李奕逸法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊宜蒨中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
刑法第315條之1有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項或依第六十三條之一第一項準用第十四條第一項第一款、第二款、第四款、第十款、第十三款至第十五款及第十六條第三項所為之下列裁定者，為違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。
六、禁止未經被害人同意，重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽被害人之性影像。
七、交付或刪除所持有之被害人性影像。
八、刪除或向網際網路平臺提供者、網際網路應用服務提供者或網際網路接取服務提供者申請移除已上傳之被害人性影像。