臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第680號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林○○上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣新北地方法院114年度易字第1307號，中華民國114年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第62517號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林○○犯傷害罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林○○與甲○○前為男女朋友關係，曾共同居住於新北市○○區某處房屋，互為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員，乙○○為甲○○之胞姊。詎林○○竟基於傷害犯意，於民國113年8月17日上午10時許，在甲○○位於新北市○○區某處之工作地點，揮拳毆打乙○○頭部及手持三角錐毆打甲○○手部，並與乙○○、甲○○拉扯對峙，終使乙○○受有頭部鈍挫傷合併腦震盪、左手掌鈍挫傷等傷害，甲○○則受有右上臂挫傷、左手肘擦傷、左手挫傷等傷害。
二、案經甲○○、乙○○訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告林○○迄本院言詞辯論終結時，均未聲明異議（見本院卷第69至72頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據與理由㈠被告經合法傳喚無正當理由未到庭，僅於原審準備程序中曾
到庭辯稱：「否認」云云(見原審審易字卷第72頁)。惟上揭事實，業據證人即告訴人甲○○、乙○○於警詢指訴綦詳(見偵查卷第4至6頁)，並有診斷證明書2份附卷可稽(見同卷第8至10頁)，核諸其等指訴內容與所受傷勢之客觀情狀相符，自堪採信為真實。
㈡按正當防衛必須對於現在不法侵害，始足當之，侵害業已過
去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。依原審勘驗案發地點路口監視錄影檔案結果：「告訴人乙○○先行出手毆打被告一下，被告被毆打後，隨即以右手握緊拳頭毆打告訴人乙○○頭部，接著兩人對峙拉扯。後來告訴人甲○○加入，拿路邊三角椎丟向被告，被告接住後，立刻拿三角錐往回打向告訴人甲○○。接著另名粉紅上衣女子出來勸阻，告訴人乙○○伸出右腳踹向被告，被告立刻持三角錐打向告訴人乙○○，告訴人乙○○隨即回頭搬起一旁大型垃圾桶丟向被告，被告與告訴人乙○○互相拉扯，同一時間告訴人甲○○拿起另一大型垃圾桶，高舉過頭要砸向被告，被告擋下，轉向與告訴人甲○○拉扯。期間告訴人甲○○再次撿起垃圾桶攻擊被告，再被檔下。之後被告、告訴人二人、粉紅上衣之人拉扯在一起，被告以外之三人制住被告行動，被告掙開後，告訴人乙○○又撿起大型垃圾桶往被告方向砸去，被告以右手揮拳毆打告訴人甲○○。告訴人乙○○、粉紅上衣之人一起加入拉扯，告訴人乙○○則伸右腳踢被告，告訴人甲○○則撿起三角錐丟向被告，被告撿起掉落的三角錐打向告訴人甲○○，告訴人甲○○也拿起垃圾桶丟向被告。之後繼續拉扯直到衝突結束為止」（見原審易字卷第48至49頁、第53至68頁），可知被告當時固有遭告訴人2人攻擊，然其每於遭攻擊「後」，未採取閃避或離去之作法，反而「主動」進行反擊，且多次揮拳或持三角錐毆打告訴人2人，並與告訴人等持續拉扯對峙，在客觀上顯難認係排除現在不法侵害為之必要反擊行為，再參諸告訴人2人均受有上開非輕傷勢，尤難認被告主觀上具有正當防衛之意思。故本案應屬雙方互毆，被告確有傷害告訴人2人之犯意與犯行，且非正當防衛，殆無疑問。
㈢公訴意旨雖依告訴人2人指訴，認告訴人甲○○係遭被告持拖把
毆打成傷，然依原審勘驗筆錄內容，被告當時所持之物為三角錐，而非拖把，是告訴人2人此部分指訴，應有誤會，爰由本院逕予更正，附此指明。
㈣綜上，被告空言否認犯罪並不可採，本案事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分別定有明文。查被告與告訴人乙○○曾為共同居住之男女朋友，具有家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員關係，被告對告訴人乙○○實施傷害犯行，為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，僅依刑法規定予以論罪科刑即可。核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；其以一行為觸犯相同2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。公訴意旨雖認被告所犯2罪應分論併罰，然被告係於同一時、地，以密切交錯之多數舉動傷害告訴人2人，事實上已無從區別其行為個數，依社會通常觀念視為一行為較合理，本院爰認被告所為屬一個傷害行為，公訴意旨就此容有誤會。
三、撤銷改判之理由㈠被告構成上開傷害罪，業經認定如上，原審未能詳察，遽認
其因正當防衛不罰，而諭知無罪，尚有違誤。檢察官上訴意旨認被告應成立犯罪，為有理由。原判決既有違誤，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告遇事不思理性解決，竟與告訴人等暴力相向，非
但使告訴人等身心受創，亦破壞社會秩序與治安，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰得不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭心慈提起公訴，檢察官鍾子萱提起上訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 張明道法 官 葉作航以上正本證明與原本無異。
依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳碧玲中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。