臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第688號上 訴 人即 被 告 楊子興上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度審易字第4217號，中華民國115年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度毒偵字第6299號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：上訴人即被告楊子興不服原審判決提起上訴，於刑事上訴理由狀明示僅就原判決所為之科刑範圍提起上訴（見本院卷第25頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本案上訴之效力及其範圍僅限於原判決所處之刑，不及於其認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、被告前因施用毒品案件，經原審法院以110年度毒聲字第525號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院以110年度毒聲字第1460號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國111年3月3日停止戒治釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度戒毒偵字第27號、第28號、第29號為不起訴處分確定，詎仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後3年內，又基於施用第一級毒品與第二級毒品之犯意，於113年8月7日上午6時許，在桃園市○○區○○街00巷00號住處，以燃燒玻璃球吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年8月7日晚間10時25分許，因屬毒品列管人口，經同意為警採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第2項之施用第二級毒品罪。其以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，從一重以施用第一級毒品罪處斷。
參、科刑之說明：
一、累犯之加重：㈠按關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字
第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違（最高法院114年度台上字第6741號判決意旨參照）。
㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以112年度桃簡字第1224
號判決判處有期徒刑6月確定，於113年5月18日縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可參，其於受前揭有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，且經檢察官於起訴書中載明構成累犯之事實及應加重其刑之理由，自得作為論以累犯及加重其刑之裁判基礎。衡諸被告前開構成累犯之施用毒品案件與本案為相同之罪名、罪質，於執行完畢不滿5年即再犯本案，足見被告經前案執行完畢後仍未汲取教訓，有一再犯相同罪質犯罪之特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，綜合以上判斷，有加重其刑以收警惕之效之必要，且無因加重最低度刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、被告本案並無自首情形：被告上訴雖主張：我在被警方帶回時有主動告知員警我有施用第一、二級毒品，應符合自首減刑條件云云，惟經本院函詢桃園市政府警察局八德分局關於本案查獲情形，該局檢附八德派出所員警蔣孟辰職務報告函覆內容略以：本案係由員警蔣孟辰於路上盤查被告，發現被告係桃園分局列管之毒品調驗人口，乃經被告同意後將其帶返所，對其實施採尿，被告於採尿前並未向員警坦承有施用海洛因及甲基安非他命情事，有該分局函文暨所檢附職務報告在卷可憑（本院卷第129-131頁），又觀諸卷附被告之警詢筆錄及八德派出所刑事陳報單，分別係於本件採尿送驗後1年餘之114年9月4日、114年9月10日始製作（偵卷第7-10頁、本院卷第133頁），卷內亦查無其他事證可認被告有於113年8月7日為警採尿前，即向警方供承其有本案施用第一、二級毒品之情事，自無從認定被告本案符合自首之要件。
肆、本院之判斷：
一、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。
二、本案原審關於科刑之部分，經以累犯規定加重被告刑度後，復已審酌被告明知海洛因、甲基安非他命為列管之第一、二級毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟仍不顧禁令為本件施用第一、二級毒品犯行，所為實非可取，應予懲處；惟念施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大；兼衡被告坦承犯行之犯後態度及其犯罪之動機、手段、情節；並考量被告自陳國中畢業之教育程度、經濟狀況等一切情狀，而量處被告有期徒刑9月，核其刑度客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處，核屬妥適，故被告上訴主張：原審量刑過重云云，亦無理由。
三、綜上，被告上訴意旨主張本案符合自首及指摘原審量刑過重，均不可採，本件被告上訴無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚（有本院送達證書、被告之戶籍查詢資料、在監押紀錄表在卷足憑，見本院卷第215、229、233-235頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官侯靜雯到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 林幸怡法 官 陳昭筠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 115 年 6 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。