臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第692號上 訴 人即 被 告 袁有德上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度審易字第4071號，中華民國114年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度毒偵字第1779號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、袁有德知悉海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，非經主管機關許可不得持有、施用，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國114年3月18日下午某時，在桃園市○○區○○街00巷00○0號前居處內，以將海洛因與甲基安非他命以針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日晚間6時40分許，在前居處前見警執行巡邏勤務，隨即將含有第一級毒品海洛因成分之注射針筒2支丟棄至地上為警查覺，另經其自褲袋內取出含有第一級毒品海洛因成分之注射針筒1支主動交付後，扣得其所有之前開注射針筒而查獲。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、施用毒品起訴程式之審查：上訴人即被告袁有德（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以111年度毒聲字第607號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於111年11月9日因停止執行強制戒治處分出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以112年度戒毒偵字第17號為不起訴處分，有法院前案紀錄表在卷可稽（本院卷第66至67、73頁）。被告係於上開強制戒治執行完畢後3年內之114年3月18日下午某時許，再犯本案施用毒品案件，檢察官對此提起公訴，於法自無不合。
二、證據能力部分：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官於本院審理時未爭執證據能力（本院卷第91至93、200至201頁），被告於本院準備程序及審理時並未到庭，亦未以書狀爭執該等證據之證據能力，且其於原審審理時未爭執其證據能力（臺灣桃園地方法院114年度審易字第4071號卷，下稱原審卷，第78至79頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之理由與依據：被告對於上開犯行，於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署114年度毒偵字第1779號偵查卷，下稱毒偵卷，第19、230、280頁；原審卷第75、79至80頁），且其為警查獲後採集之尿液，經送欣生生物科技股份有限公司以氣相/液相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，其中嗎啡濃度為188,247ng/mL、可待因濃度為16,893ng/mL、安非他命濃度為6,810ng/mL、甲基安非他命濃度為72,494ng/mL，有欣生生物科技股份有限公司114年4月15日濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵卷第241頁）、桃園市政府察局中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表（毒偵卷第239頁）、自願受採尿同意書（毒偵卷第57頁）、刑案現場照片（毒偵卷第63至65頁）；並有扣案之注射針筒3支在案，有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（毒偵卷第45至49頁）可憑，且上開扣案之注射針筒3支經以乙醇溶液沖洗進行鑑驗分析，檢出海洛因等情，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（毒偵卷第269頁）在卷可稽。足徵被告任意性自白確與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法施用、持有。是核被告所為，係犯前開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
(二)被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。至公訴意旨固認被告本件所犯應分論併罰云云，然被告業於原審準備程序及審理時供陳：我兩個毒品是同時施用的，我是將兩個毒品加在針筒裡施打的，我在警詢及偵查會說是分開使用是之前有人告訴我混合施用會對自己不利等語（原審卷第75、80頁），而卷內除被告於警詢及偵查中自承係先後施用海洛因、甲基安非他命之供述外（毒偵卷第19至21、229、280頁），尚無其他積極事證足以認定被告係分別施用海洛因、甲基安非他命，依罪疑有利於被告之原則，應認被告上開供承可採，是公訴人此部分容有誤會，附此說明。
(三)刑之加重、減輕事由
1、累犯之說明：被告前因施用毒品案件，先後經臺灣臺中地方法院以109年度訴緝字第72號判決判處有期徒刑10月確定、臺灣桃園地方法院以108年度審訴字第2073號判決判處有期徒刑7月、10月確定，與另案竊盜、詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以110年度聲字第2135號裁定應執行有期徒刑2年8月，經本院以110年度抗字第1327號抗告駁回確定，於112年9月27日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至112年11月8日假釋期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑期以已執行論而執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可考（本院卷第65至66、7頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，且據公訴人於起訴書指明被告前開構成累犯之具體事實，並請求依刑法第47條第1項加重其刑等語（本院卷第9、11頁），復於本院審理時以被告有非常多次施用毒品紀錄，應有構成累犯及應加重其刑等語（本院卷第202頁），依司法院釋字第775號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。被告前案為施用毒品案件，卻仍犯罪質相同之本案施用第一、二級毒品犯行，且被告除本案外，前已有多起施用毒品犯行之紀錄，有法院前案紀錄表可按，足認被告未因前案刑罰執行後有所警惕，對刑罰矯正之反應力薄弱，並兼顧社會防衛之效果，考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果等因素，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」（最高法院109年度台上字第1335號判決參照），參酌司法院釋字第775號解釋意旨，乃依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：查被告本案於警詢時表示：我沒有要提供毒品上游（毒偵卷第21頁）；則被告並未提供其毒品上游之具體人別資料以供查證，又遍查全卷並無被告與其毒品上游之對話紀錄或其他毒品交易事證，亦查無其他足資供調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之資訊；則本案被告自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
(一)原審以被告所犯施用第一、二級毒品罪，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告已因施用毒品經送勒戒處所執行觀察、勒戒程序，本應知所警惕，竟仍漠視法令禁制，再次施用毒品，顯見被告戒毒意志不堅，自制力薄弱，殊非可取；惟念及其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害；暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；兼衡被告犯後坦承犯行之態度，於原審審理中自陳所受教育程度為國中畢業，入監前從事油漆業，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑10月；並就沒收部分說明：扣案如附表所示之針筒3支，其內容物經送鑑驗後，檢出第一級毒品海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；又用以盛裝上開毒品之針筒3支，無法與殘留之毒品完全析離，自應整體視為查獲之第一級毒品，一併沒收銷燬之；至因鑑驗耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑、沒收之諭知，亦屬妥適【至本案被告施用毒品之方式原審誤認為「將海洛因摻入葡萄糖以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，並同時將甲基安非他命以置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次」，惟原審就被告本案施用第一、二級毒品犯行仍認為一行為，則原審此部分之誤載，不影響判決本旨，不構成撤銷理由】。
(二)被告上訴以施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；施用毒品確有不該，惟量刑不應疊加，如以疊加方式，則刑期比一般重大刑案還重，原審量刑顯有過苛，請撤銷原判決更為妥適之刑云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，而為科刑輕重之標準。關於刑之量定，固屬事實審法院得依職權裁量的事項，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，就具體個案犯罪，斟酌其情狀，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院113年度台上字第2984號、112年度台上字第2205號判決參照）。本件原審已參酌刑法第57條各款所列情狀，審酌被告之前科紀錄（不含前述構成累犯之案件）、犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等綜合考量作為量刑基礎，併考量被告坦承犯行之犯後態度及其所犯為戕害本人身心健康，未危及他人，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，而為前開量刑，復未逾處斷刑之範圍，亦無不當之處。況被告已有多次施用毒品之前科紀錄（不含前述構成累犯之案件），其仍未戒絕毒癮，反覆施用毒品，再犯本案施用毒品犯行，可見其自制力薄弱，未能體悟毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令；且施用第一級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑6月，被告有累犯應加重其刑之情，是原審量處有期徒刑10月，實難謂原審之量刑有何過重、違反比例原則之處。被告上訴指摘原判決量刑不當云云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 何孟璁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 物品名稱 數量 說明 １ 內有第一級毒品海洛因之注射針筒 3支 針筒共3支取1檢驗。 以甲醇沖洗，檢出第一級毒品海洛因成分。