臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第753號上 訴 人即 被 告 高○修選任辯護人 林傳欽（法扶）律師上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣宜蘭地方法院114年度易字第47號，中華民國115年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度調偵字第413號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
前項撤銷部分，高○修犯傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實及理由
壹、程序部分
一、本案審理範圍：原審判決後，上訴人即被告高○修(下稱被告)提起上訴，並明示就原判決提起全部上訴（見本院卷第102、103頁)。據上，本案上訴暨本院審判範圍為原判決全部（含犯罪事實、罪名、量刑）。
二、證據能力部分：㈠本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（見本院卷57、58頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或外部環境造成顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認該等陳述證據均有證據能力。
㈡其餘非供述證據（書、物證），未經檢察官、被告及辯護人
爭執，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
貳、本院之判斷：
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。是以，本案經本院審理結果，認第一審以被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，核其認事用法，均無違誤，應予維持，爰依刑事訴訟法第373條規定，本判決之事實、證據及理由（除量刑理由外），除量刑及就不採納被告於第二審提出之辯解部分補充理由如下外，其餘均引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、被告及其辯護人於上訴理由辯稱：被告坦承有毆打告訴人高○東並致告訴人受有本件之傷害，然係因告訴人先動手毆打被告，被告為脫離現場而出拳還擊，應有正當防衛之適用，而被告亦有受傷，又上訴後坦承犯行且與告訴人達成和解，並賠償損失完畢，請求從輕量刑並給予緩刑等語。
三、本院關於認定犯罪事實部分，除援引第一審判決書之記載外，並補充本院認本件不構成正當防衛之理由：
㈠按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判決參照）。
㈡審酌證人即告訴人於警詢時證稱：於民國113年4月15日12時許，在宜蘭縣○○鄉○○村○○路00○0號住處內，當時我在家吃飯，我哥哥即被告就進來我家跟我說不准我再買食物給爸爸吃，我就回被告說爸爸喜歡吃甚麼就吃甚麼，被告就又回我說，這樣的話爸爸中午都不吃東西，我就跟被告講說，爸爸吃東西本來就少量多餐，而且是爸爸主動來我家拿東西吃，不是我拿給爸爸吃的，結果被告就說話越來越大聲，我就站起來請被告出去離開我家，然後被告就不理我，所以我有使用左手做推的動作，要被告離開我家，被告就抓著我的手，我們二個就開始互相拉扯，被告就打我，造成我受傷，是被告出手打我，我沒有打被告，被告是徒手毆打我臉部，造成臉部挫傷等語（見警卷第3、4頁），告訴人上開證述遭被告毆打之部位，核與其於案發當日即113年4月15日15時40分，至國立陽明交通大學附設醫院診斷之傷害相符，且其所受之傷勢為撕裂傷、挫傷、瘀血、拉傷等節，亦與遭他人徒手毆打或拉扯所致情節一致，此有上開診斷證明書載明告訴人經診斷為「臉部左上唇鼻翼部撕裂傷1公分、左手前臂挫傷瘀血4*3公分及左肩拉傷(無傷口)」（見警卷第5、6頁），而被告確有出手毆打告訴人並造成其上開傷害等節，據被告於本院審理時坦承不諱，足認告訴人上開證述並非子虛，堪以採信。況倘若告訴人確有誣陷被告之情，或為避重就輕、以免使自己亦身陷囹圄，理當會將發生爭執過程均推諉責任於被告身上，何以其會指稱係其先以左手推被告，並與被告互相拉扯等詞，而使自己可能亦遭被告提出傷害告訴並遭究責之風險，益見告訴人上開證述，堪屬公允，而可採信。
㈢又被告雖於警詢時供稱：於113年4月15日近中午11時許，我回宜蘭縣○○鄉○○村0鄰○○路00號之1，備好午餐要叫我爸爸吃飯，我爸爸就說他吃飽了，我看到我爸爸坐在走廊沙發上，前面的茶几上放了一碗豆花，我就跟告訴人及其配偶說如果近中午要買豆花給爸爸吃，要先給爸爸喝藥，不然爸爸會吃不下藥，然後告訴人就突然暴怒，走過來揮拳要打我 ，我從客廳一路被逼迫後退到廚房，告訴人就用拳頭猛捶我的額頭、鼻子、太陽穴和臉頰，使我感到頭痛頭暈，我為了要自衛脫離現場怕他再繼續不理性打我，所以有出手還擊，然後我就馬上報警，在警方到場之前，告訴人還試圖拿球棒跟婭管要攻擊我，但我跑開，告訴人才沒追上來，在警方到場之前告訴人就沒有要攻擊我了等語（見警卷第1頁），其並提出案發當日14時38分於杏和醫院診斷證明書為證，然觀之其診斷證明書載明其經診斷為「鼻子鈍傷致流鼻血、頭部其他部位（雙頰）鈍傷、左小手指挫傷未伴有指甲受損」（見警卷第7頁），並未見有何額頭或太陽穴之傷害，是被告上開供述是否可採已屬有疑，又被告指摘告訴人為先出手之一方，然此節已與告訴人前開證述不符，又本案卷內除被告片面指述外，要無其他客觀證據可佐，實難採憑。況且縱使被告供述其有遭告訴人動手毆打等節為真，然被告與告訴人前已因細故口角而生肢體衝突互相拉扯，應認已屬無從分別何方為不法侵害之互毆行為，被告尚不得再主張防衛權。是被告及其辯護人此部分主張，並不可採。
四、撤銷改判暨量刑理由之說明：㈠原審詳為調查後，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固
非無見，惟查被告於本院審理時雖仍主張正當防衛，然已坦承有毆打告訴人之行為，並致告訴人受有本件傷害之結果，且與告訴人達成和解且賠償告訴人完畢，有和解筆錄1份在卷可參（見本院卷第115頁），堪認被告犯後有填補被害人損害之具體表現，而為量刑時應審酌之事由，原審未及予以斟酌，量刑難稱妥適，自應由本院將原判決撤銷改判。㈡量刑之說明：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告被告高○修與告訴人高○東為兄弟關係，縱在生活相處上有所不快，本當循理性管道溝通，卻僅因細故，即以上述方式對告訴人為傷害行為，造成告訴人所受傷勢之結果，所為實屬不該；衡酌被告坦承有毆打告訴人並致告訴人受有本件傷害結果，惟仍主張係出於正當防衛，然業與告訴人達成和解並賠償告訴人損失，且獲得告訴人諒解之犯後態度；兼衡被告為本件犯行之動機、目的、手段、教育程度、家庭經濟狀況及前無任何犯罪科刑之紀錄，有法院前案紀錄表1份在卷可參等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。㈢本件宣告緩刑之理由：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷足憑，其所為固屬傷害告訴人之身體，然考量其與告訴人間為兄弟關係，係因照顧父親飲食起居進而發生爭執，始為本件傷害犯行，且上訴後被告業已坦承其確有毆打告訴人並成傷之事實，並與告訴人達成和解且賠償損失完畢，獲得告訴人之原諒，同意給予被告緩刑機會等節，有和解筆錄1份在卷可憑（見本院卷第115頁），足徵被告積極參與程序並努力彌補損害，審酌被告坦然面對司法程序，並賠償告訴人所受損害，堪認確有悔悟之心，且其所宣告刑期非長，基於為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效之緩刑之刑事政策目的考量，佐以告訴人之意見等情，基於上述理由，本院考量被告因一時氣憤而失慮，致罹刑章，經此偵查、審理，難認其仍有再犯之虞，自應予其自新之機會，本院因認對於被告宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑如主文第2項所示，以勵自新。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡文中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
【附件】臺灣宜蘭地方法院刑事判決114年度易字第47號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 高○修 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○路00○0號(高○東不
得代收)上列被告因家暴傷害案件，經檢察官提起公訴 （113年度調偵字第413號），本院判決如下：
主 文高○修犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、高○修與高○東為兄弟，二人間具家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。詎料高○修於民國113年4月15日12時許，在其位在宜蘭縣○○鄉○○路00○0號住處內，因照料其父高天池之飲食問題而與高○東發生口角爭執，竟基於傷害之犯意，徒手毆打高○東，致高○東受有臉部左上唇鼻翼部撕裂傷1公分、左手前臂挫傷瘀血4*3公分及左肩拉傷(無傷口)等傷害。
二、案經高○東訴由宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署偵查起訴。理 由
壹、程序事項本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官及被告於本院審理時，對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定事實之理由及依據訊據被告固坦承有於上開時、地與告訴人發生爭執之事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：當時伊跟告訴人說要拿東西給爸爸吃之前，要先給爸爸吃藥，但告訴人覺得伊管太多，便衝過來要打伊，伊一直後退到廚房沒地方躲了，因為告訴人攻擊伊的額頭、鼻樑及嘴巴，因為已受傷而想脫離，才會基於正當防衛還手毆打告訴人一拳，但當時並沒有人其他人看到，也沒有錄音、錄影等證據可以證明伊是出於正當防衛，伊本身也未對告訴人提出傷害告訴等語。經查：
一、證人即告訴人高○東於警詢時證稱：當時伊在家吃飯，被告就進來伊的家中，被告說不准伊再買食物給爸爸吃，伊就回被告說爸爸喜歡吃什麼就吃什麼，被告就又回伊說，這樣的話爸爸中午都不吃東西，伊就跟被告說，爸爸吃東西本來就少量多餐，而且是爸爸主動來伊的家拿東西吃，不是伊拿給他吃的，結果被告就說話越來越大聲，伊就站起來請被告出去離開伊的家，然後被告就不理伊，所以伊有使用左手做推的動作，要被告離開伊的家，被告就抓著伊的手，伊與被告就開始互相拉扯，被告就打伊，造成伊受傷，被告是徒手毆打伊的臉部，造成伊的臉部挫傷等語（見警卷第3至4頁）；且告訴人高○東復提出於113年4月15日國立陽明交通大學附設醫院診斷證明書（見警卷第5至6頁）附卷可稽。其中，上開診斷證明書載明告訴人到院時間為113年4月15日下午3時40分，診斷為「臉部左上唇鼻翼部撕裂傷1公分、左手前臂挫傷瘀血4*3公分及左肩拉傷(無傷口)」，且告訴人第一次警詢筆錄時間為113年4月15日下午4時47分（見警卷第3頁至第4頁），比對上開時間點可知，告訴人所證稱，遭被告傷害之時點之後，告訴人隨即赴醫院驗傷，而告訴人第一次警詢筆錄時間亦緊接於其驗傷之後，均足認告訴人上開證述之非虛，要為可採。是被告於案發時間、地點，以徒手毆打之方式，致告訴人高○東受有臉部左上唇鼻翼部撕裂傷1公分、左手前臂挫傷瘀血4*3公分及左肩拉傷(無傷口)等傷害等情，應可認定。益徵被告確有傷害之行為，且其傷害行為與告訴人前開傷勢間，有相當因果關係。
二、按刑法第23條規定之正當防衛要件，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院104年度台上字第1000號判決意旨參照）。況互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院112年度台上字第4663號刑事判決意旨參照）。
三、被告雖以前詞置辯，然查告訴人於警詢時證稱：「結果被告就說話越來越大聲，伊就站起來請被告出去離開伊的家，然後被告就不理伊，所以伊有使用左手做推的動作，要被告離開伊的家，被告就抓著伊的手，伊與被告就開始互相拉扯，被告就打伊，造成伊受傷，被告是徒手毆打伊的臉部，造成伊的臉部挫傷」等語（見警卷第3至4頁）。是被告雖指摘告訴人為先出手之一方，然本案卷內除被告片面指述外，要無其他客觀證據可佐，自無可採。縱認被告與告訴人係因細故口角而生肢體衝突互相拉扯，然於當下時空情境，應認已屬無從分別何方為不法侵害之互毆行為，被告已不得主張防衛權。實則，被告所為並非對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，而有傷害犯意存在，與正當防衛要件有別，是被告上開主張，均無可採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名㈠按家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾
、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
查告訴人與被告為兄弟，2人具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，則被告對告訴人所為前開傷害行為，係屬家庭成員間實施身體、經濟上不法侵害之家庭暴力行為，該當家庭暴力防制法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，是被告所為本案犯行，應僅依刑法之規定予以論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
二、爰審酌被告高○修與告訴人高○東為兄弟關係，縱在生活相處上有所不快，本當循理性管道溝通，卻僅因細故，即以上述方式對告訴人為傷害行為，造成告訴人所受傷勢之結果，所為實屬不該；衡酌被告否認犯行，且未取得告訴人諒解之犯後態度；兼衡被告為本件犯行之動機、目的、手段、教育程度、家庭經濟狀況及前無任何犯罪科刑之紀錄（見法院前案紀錄表，易卷第9頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
刑事第二庭 法 官 陳嘉瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡嘉容中 華 民 國 115 年 2 月 24 日
論罪法條中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。