臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第786號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 劉家豪上列上訴人因被告妨害秘密等案件，不服臺灣士林地方法院114年度易字第166號，中華民國114年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第23473號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官對原審判決關於被告劉家豪（下稱被告）有罪部分（即無故侵入他人建築物犯行部分）之量刑部分上訴，及無罪部分（即刑法第315條之1第1款之無故利用工具設備窺視、他人非公開活動與身體隱私部位、同法第2款之無故以錄影竊錄他人非公開活動與身體隱私部位罪嫌部分）全案提起上訴（本院卷第48、84頁），被告則未上訴；依上開規定，本院就被告無罪部分即刑法第315條之1第1款之無故利用工具設備窺視、他人非公開活動與身體隱私部位、同法第2款之無故以錄影竊錄他人非公開活動與身體隱私部位罪嫌部分為全部審理；就被告有罪部分即無故侵入他人建築物犯行部分，則以被告經原審認定之犯罪事實、論罪為基礎，僅就原判決關於被告量刑部分是否合法、妥適予以審理。
貳、量刑上訴部分（即無故侵入他人建築物科刑部分）：
一、檢察官上訴意旨略以：被告前於民國113年9月8日潛入本案宿舍5樓浴室窺視住宿學生盟洗之非公開活動，並竊錄該住宿學生裸露之身體隱私部位（參見臺灣士林地方檢察署114年度偵字第3309號聲請簡易判決處刑書、臺灣士林地方法院114年度士簡字第393號刑事簡易判決），又於113年10月14日前往同一處所再犯本案，足見被告屢次再犯，惡性重大，原審就被告無故侵入建築物罪部分僅量處拘役30日，量刑顯然過輕，未達法定刑之中度，未能適切考量被告犯行所生危害及犯後態度，未符罪刑相當之比例原則等語。
二、維持原判決及駁回上訴之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，以行為人之責任為基礎，審酌被告未經告訴人○○大學（下稱告訴人）同意，擅入告訴人之本案宿舍，所為不僅侵害告訴人對校園之管理，更破壞居住於宿舍內學生之居住安寧，影響校園治安，實為不該；惟參以被告犯後已坦承犯行，但尚未與告訴人達成調解或和解之犯後態度，再衡酌被告之犯罪動機、目的、手段及自陳大學畢業之教育程度、已婚，現從事水電工工作，月薪約新臺幣（下同）4萬元之家庭生活狀況等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金折算標準。經核原判決量刑應屬妥適。
(二)檢察官上訴雖以前詞指摘原判決量刑不當等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，即法院於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。即酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查被告所犯刑法第306條第1項之無故侵入他人建築物罪，法定本刑為1年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金，原審判決業已敘明以被告責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害，暨其生活狀況、素行、智識程度及犯後坦承犯行、未與告訴人達成和解或調解之犯後態度等節，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而量處拘役30日，並諭知罰金易服勞役之折算標準，原審量刑並無違背公平正義之精神，客觀上亦不生量刑失衡之裁量權濫用；檢察官上訴固以被告於113年9月8日前往同一處所即本案宿舍再犯本案，足見被告屢次再犯，惡性重大，原審量刑過輕云云，惟本案依被告自陳其另案與本案雖犯罪時間不同，但都是同一天被偵訊，自113年10月15日之後就沒有再有相同行為等語（本院卷第93頁），另參諸被告之法院前案紀錄表所載（本院卷第29至30頁），被告除本案與另案臺灣士林地方法院(下稱士林地院)114年度簡字第393號判決外，並無其他前科紀錄；則被告固有本案發生之30餘日前已有無故侵入本案宿舍之犯行，然參酌被告前開所陳及其法院前案紀錄表所示，被告本案與另案犯行均係於同一日偵訊，且被告於113年10月15日再犯本案時，其於113年9月8日所犯之另案尚未經法院審理進而判處罪刑（該案係於114年6月23日判處罪刑，於114年7月30日確定），則其尚未經審理執行程序之法治教化，衡以被告本案之後已無再犯相類似案件或有其他前科紀錄，自堪認被告經另案與本案偵審程序後，已知所警惕，自難以被告前開再犯之情遽為其加重事由，則檢察官以被告屢次再犯，惡性重大等語，指摘原判決此部分量刑不當提起上訴，即非有理，應予駁回。
參、全案上訴部分（即刑法第315條之1第1款之無故利用工具設備窺視、他人非公開活動與身體隱私部位、同法第2款之無故以錄影竊錄他人非公開活動與身體隱私部位犯行無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告基於無故利用工具設備窺視、以錄影竊錄他人非公開活動與身體隱私部位之犯意，於113年10月14日14時24分許，侵入本案宿舍（被告涉犯侵入他人建築物罪部分，業如前述），並藏匿在5樓浴室隔間內後，持所有之Apple IPhone 13ProMax智慧型行動電話（下稱本案行動電話）1具，窺視並竊錄住宿學生告訴人A３（真實姓名詳卷內對照表）、A５（真實姓名詳卷內對照表）等人盥洗沐浴及更衣時之非公開活動及身體隱私部位。嗣於同日20時14分許，為本案宿舍管理員察覺，通報校安教官劉○古到場，報警處理而查悉上情。因認被告涉犯刑法第315條之1第1款之無故利用工具設備窺視、他人非公開活動與身體隱私部位、同法第2款之無故以錄影竊錄他人非公開活動與身體隱私部位罪嫌（被告涉犯無故利用工具設備窺視、他人非公開活動與身體隱私部位罪嫌部分，係經公訴檢察官於原審114年9月10日審理程序時當庭補充）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院101年度台上字第289號判決意旨參照）。再按無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、告訴代理人之指述、證人即告訴人A３、A５之證述、113年10月14日14時24分至20時19分在臺北市○○區○○路00號(即本案宿舍)之監視器錄影畫面翻拍照片、臺灣士林地方檢察署扣押物品目錄表、扣押物品清單、臺灣士林地方法院113年聲搜字第1555號搜索票、臺灣士林地方檢察署檢察官指揮檢察事務官113年12月2日就被告劉家豪使用Apple iPhone 13 ProMax手機之勘驗報告、擷取報告及截圖等為其主要論據。
四、訊據被告固不否認有於上揭時、地侵入本案宿舍，並藏匿在5樓浴室隔間內之事實，惟堅決否認涉有何上揭犯行，辯稱：我是有用手機照每個浴室隔間之置物架，看哪間有人，有人我就會走過去，有些人洗澡不會關門，我就會用眼睛看，我沒有用手機看人家洗澡，也沒有看到、拍或錄到告訴人A３、A５的洗澡畫面；臺灣士林地方檢察署113年度偵字第23473號偵查卷（下稱偵卷）第162至164頁之照片上面的時間跟告訴人A３、A５洗澡的時間點不一樣，與本案無關，且我與告訴人A３、A５洗澡的隔間距離相隔很遠，並無妨害告訴人A３、A５秘密等語。經查：
(一)被告確實有於上揭時、地無故侵入本案宿舍，並藏匿在5樓浴室隔間內等情，已經認定如前，惟勾稽比對臺灣士林地方檢察署檢察官指揮檢察事務官113年12月2日就扣案之被告本案行動電話進行勘驗、擷取之勘驗報告、擷取報告及截圖，被告本案行動電話內之多張男子沐浴等非公開活動或身體隱私部位之照片（偵卷第162至164頁）均非告訴人A３、A５：
1、細繹臺灣士林地方檢察署檢察官指揮檢察事務官113年12月2日之勘驗報告、擷取報告及截圖之照片（偵卷第162至164頁），均未攝得各該男子之臉部或其他足以辨識之特徵，而無從確認上開照片中之男子身分。
2、又證人即告訴人A３、A５均否認上開照片中之男子為其等本人：
⑴證人即告訴人A３證稱：我在113年10月14日20時許進去本案宿
舍5樓浴室洗澡，我洗澡時有關門，洗完澡後是穿一條內褲走出來回寢室，勘驗報告、擷取報告中所拍攝照片的人不是我，我也看不出來是在拍誰等語（偵卷第40至41、113至115頁；士林地院114年度易字第166號卷，下稱原審卷，第105至108頁）。
⑵證人即告訴人A５亦證稱：我在113年10月14日晚上與A３幾乎是
同時間進去本案宿舍5樓浴室洗澡，我洗澡過程中有關浴室的門，洗完澡後我只穿內褲從淋浴隔間走出，勘驗報告、擷取報告中所拍攝照片的人確定不是我，因身形不是我等語（偵卷第36至37、113至115頁，原審卷第110至113頁）。
⑶則依告訴人A３、A５上開證述，可知被告本案行動電話內所攝
得多張男子沐浴等非公開活動或身體隱私部位之照片，其對象均非告訴人A３或A５。
(二)從而，被告本案行動電話內如臺灣士林地方檢察署檢察官指揮檢察事務官113年12月2日之勘驗報告、擷取報告及截圖之照片（偵卷第162至164頁），固有多張男子沐浴等非公開活動或身體隱私部位之照片，惟上開照片中之男子身分並非本案告訴人A３、A５，自難認被告此部分有何公訴意旨所稱之無故利用工具設備窺視、以錄影竊錄他人非公開活動與身體隱私部位罪嫌，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
五、駁回上訴之說明：
(一)檢察官上訴意旨略以：被告所為刑法第315條之1第l、2款之無故利用工具或設備窺視他人非公開活動或身體隱私部位、無故竊錄他人非公開活動或身體隱私部位及刑法第319條之1第l項無故攝錄他人性影像罪嫌，事證明確；且被告於114年9月8日在同一地點有相類似的以手機窺視學生洗澡情形另案遭士林地院判決確定，在另案士林地院判決中認定被告已著手，而至少有未遂的情形，再參酌本案偵卷第162至164頁被告於案發時被查獲的手機內之照片之數位鑑識內容顯示被告在潛伏○○大學廁所浴室內的5、6個小時間確實有以手機窺視，甚至側拍學生洗澡的狀況，本案只是被害人A３、A５沒有遭被告手機窺視拍得照片予以存檔，並無法認為被告並無著手的情形；此外，從被告手機數位鑑識照片內容可知被告潛伏在○○大學廁所浴室內窺視學生洗澡的手法就是以其扣案手機予以窺視之狀況，此與被告自行辯稱其手機是用來拍衣物置物籃用以確認有沒有人在洗澡不一致，顯為狡辯之詞，請改判被告就該部分為有罪，並審酌被告至今仍否認犯罪之態度，從重量刑等語。
(二)惟查，本案不能證明被告有何公訴意旨所稱之無故利用工具設備窺視、以錄影竊錄告訴人A３、A５之非公開活動與身體隱私部位罪嫌，已經說明如前；檢察官固以另案士林地院114年度簡字第393號判決判處被告未遂等語，惟按已著手於犯罪之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之行減輕之，刑法第25條規定甚明。是刑法對於未遂犯之處罰，係採列舉主義，故所犯各法條如無處罰未遂犯之明文，即不得以未遂犯論處；而刑法第315條之1並無處罰未遂犯之規定，亦無從以未遂犯論處。
(三)至檢察官上訴另指被告亦涉刑法第319條之1第l項無故攝錄他人性影像罪嫌，且另案士林地院判決中認定被告已著手，而至少有未遂的情形云云，惟按刑法第319條之1第1項、第4項之罪，依同法第319條之6為告訴乃論之罪，本案被告扣案之手機勘驗報告、擷取報告及截圖之照片，均未拍攝到男子臉部或其他足以辨識之特徵而無法確認照片中男子為何人，亦非本案告訴人A３或A５，均如前述，亦即檢察官上訴所指被告所為拍攝其他不知名之被害人畫面等情所涉刑法第319條之1第1項、第4項規定，並無被害人提出告訴，訴追條件即有欠缺，本院自無從予以審理，附此說明。
(四)從而，本案依公訴人所舉事證，尚無從認定被告有刑法第315條之1第l、2款無故利用工具設備窺視、以錄影竊錄他人非公開活動與身體隱私部位罪嫌犯行之成立（至公訴人上訴後所指同法第319條之1第l項犯行則欠缺訴追條例，無從予以審理），而達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信為真實之程度，恐難遽認被告確有上開無故利用工具設備窺視、以錄影竊錄他人非公開活動與身體隱私部位罪嫌之犯行。檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 何孟璁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 115 年 6 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。