臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第790號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 王○○上列上訴人因被告家暴傷害等案件，不服臺灣基隆地方法院115年度易字第196號，中華民國115年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第9095號、第10244號、115年度偵字第387號、第1158號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、檢察官上訴意旨略以：㈠關於原判決事實欄一、㈠及㈡科刑事項：
被告雖於偵審中坦承犯行，然細觀被告之恐嚇及違反保護令等行為，其於民國114年8月30日晚間7時許，持告訴人Ａ０１（下逕稱姓名）之手機敲打桌面、亂摔手機及家裡物品，且不斷辱罵Ａ０１，於翌（31）日凌晨3、4時許，更將其恫嚇行為層升為以菜刀架著Ａ０１；復於114年10月29日，經員警當面告知臺灣基隆地方法院核發之民事通常保護令裁定事項後，再對Ａ０１為精神上之騷擾行為，準此，顯見被告對於己身行為毫無悔悟之心，衡諸被告之犯罪手段、犯罪所生之危險及損害、前有多次家庭暴力之紀錄、被告與Ａ０１之關係、被告違反義務之程度及犯後態度等，原審僅判處有期徒刑2月、3月，應有量刑過輕之情，難認原判決妥適（僅科刑上訴，本院卷第70頁）；㈡關於原判決事實欄一、㈢全部：
原審以被告於114年12月13日上午8、9時許，在渠等住處內房間內，以雙手掐住Ａ０１之頸部，使Ａ０１因此陷入意識不清狀態後，又持菜刀朝Ａ０１揮舞，使Ａ０１及目睹之未成年子女均心生畏懼，認被告涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪及家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，然就被告前揭恐嚇行為，致渠等未成年子女心生畏懼部分，原審未適用兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少福權法）第112條第1項後段之規定，對被告之犯罪行為予以加重量刑，尚有未恰。請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
二、綜上，原判決事實欄一、㈠及㈡科刑事項，及原判決事實欄一、㈢全部，暨原審就其各罪所定之應執行刑有期徒刑8月部分（與前開上訴部分具有不可分之關係，視為亦經提起上訴），均為本院審判範圍。其餘（包括原審諭知不受理及關於原判決事實欄一、㈢不另為不受理諭知部分）均非本院審判範圍。
三、本案後述證據之相關證據能力，檢察官及被告於本院均無異議，核無違法或不得為證據之情形，其中被告以外之人審判外（含書面）陳述部分作成時之情況核屬適當，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、本案經本院審理結果，認原審所確認被告如原判決事實欄一、㈠所犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，及如原判決事實欄
一、㈡所犯家庭暴力防治法第61條第2款（原判決誤載為第4款，由本院更正如後）違反保護令罪，衡酌相關量刑因子後，分別處有期徒刑2月、3月，均宣告如易科罰金之折算標準；及原審依被告自白及原判決理由欄二、所載事證，認定被告如原判決事實欄一、㈢之行為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，並依想像競合規定，從一重之違反保護令罪論處，處有期徒刑4月，宣告如易科罰金之折算標準；且就被告上開數罪之刑，定其應執行有期徒刑8月，諭知如易科罰金之折算標準，核其認事用法、量刑等判斷，並無違誤或不當。除其事實欄一、㈢所載「及目睹之未成年子女...等之」應予刪除，及更正如附件【】所示外，其餘爰依刑事訴訟法第373條規定，引用原判決記載之事實、證據及理由（如附件，其證據記載不另區分，未予引用部分刪節），並補充記載其理由如後。
二、本院關於原判決事實欄一、㈢之犯罪事實及罪名判斷：㈠原審以被告之自白，依據證人Ａ０１之證述內容，並以本案保護
令及其送達證書、家庭暴力通報表、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書（傷害部分經撤回告訴，由原審不另為無罪諭知，仍得佐證被告犯行）、相關主管及警察機關文書及到場執勤員警密錄器錄影畫面截圖等旨（如原判決理由欄二、所載），認定被告自白與事實相符，業已敘明採證之相關理由，核無違誤。
㈡原審就被告如原判決事實欄一、㈢所載之行為，說明相關規定
，認被告係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，並適用想像競合規定，從一重之違反保護令罪處斷，且與被告其他經原審確認之犯罪應分論併罰等旨（原判決理由欄三、㈠至㈣），經核亦無不合。
㈢另按成年人故意對兒童或少年犯罪者，加重其刑至二分之一（兒少福權法第112條第1項前段）。其關於對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。從而，行為人客觀須有以兒少為對象之特定不法行為，主觀須有對兒少犯罪之故意；訴訟上亦應由檢察官起訴書記載明確，並應舉證、說明至無合理懷疑程度。經查：
1.依據起訴書記載，僅以被告基於「...恐嚇、違反保護令之犯意」，「闖入Ａ０１與未成年子女就寢之房間內，爬到床上用身體壓制Ａ０１後，以雙手掐住Ａ０１之頸部」、「後又持菜刀揮舞恫嚇Ａ０１」等語（原審卷第6頁），並未有被告對於其未成年子女所為特定具體行為，或以未成年子女為行為對象之故意。再起訴書固然記載：「目睹之未成年子女均心生畏懼，足生危害於其等之安全」等語，仍欠缺被告對未成年子女之具體行為或主觀意欲之必要事實，僅能認係周遭情狀之（規範性）描述。況且，檢察官起訴書所載證據並所犯法條評價，抑或其於原審訴訟及論告內容，均無被告對未成年子女之具體不法行為或其故意相關事項，也無兒少福權法第112條第1項前段之說明（原審卷第8-9、69-75、99-108頁）。
從而，原判決同檢察官起訴書相關記載，贅予描述「目睹之未成年子女心生畏懼」等語（原判決第2頁第24行），仍未滿足必要之「被告故意對未成年子女恐嚇」構成要件事實（要素），亦未持其他積極證據認足資證明上情，自難遽論兒少福權法第112條第1項前段之處罰規定。準此，原判決未論究被告有否「故意」對「未成年子女」實行恐嚇行為，而未依兒少福權法第112條第1項前段論斷其罪名，經核並無不合，亦不影響量刑結論（並詳後述）。其理由雖欠說明，惟屬無害瑕疵，經本院補充上開理由後，仍然可以維持。
2.綜上，檢察官起訴時既未敘明必要之構成要件事實、具體證據及待證事實，亦無相關法律評價，於原審亦未曾提出不同意見；其上訴於本院，同未提出其他具體證據證明被告以兒少為行為對象及其故意內容（況被告於本院對此否認，亦無從證明其犯罪事實，本院卷第70頁），是檢察官就此所為上訴，為無理由。
三、本院關於原判決事實欄一、㈠至㈢之科刑事項判斷：㈠關於原判決事實欄一、㈢部分，依據前開說明，無從依兒少福權法第112條第1項前段加重其刑。
㈡關於原判決事實欄一、㈠至㈢部分，被告未能控制自身行為，
縱使經Ａ０１於原審撤回告訴、於本院表示寬宥（並詳後述），仍足見被告犯罪並非偶發，屢次挑戰公權力之約制，難認有情堪憫恕或情輕法重之情形，無從依據刑法第59條減刑。
㈢關於量刑：
1.按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審以被告遇事不思以理性、和平溝通之方式與人溝通，率爾動用肢體或言語之暴力，缺乏尊重他人亦為具有人性尊嚴之權利主體，其後更無視法院依法核發之民事通常保護令之效力，而屢次違反保護令，足見其行為不當，並斟酌其犯後坦承犯行，兼衡其素行、歷次犯罪之手段不同、情節有別等一切情狀，分別量處被告有期徒刑2月、3月、4月（均宣告如易科罰金之折算標準）等旨（原判決理由欄三、㈤），業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定刑範圍，未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。檢察官前開上訴關於量刑部分，核係就原審已經衡酌之事項，換敘方式重複爭執，縱使以原審判決後迄本院審理中所能接觸之事證，仍無其他足以動搖量刑之重要因子，即無從再予加重。又原審在前開各罪法定刑內所為量處刑度，在制裁及預防必要性限度範圍內，均已相對從寬，是Ａ０１於本院陳述相關已經和好、希望被告緩刑等事項，及被告所為相關陳述及陳報家庭和樂之內容（本院卷第74-76、79-85頁），均不妨礙前開量刑結論。
2.又按不利益變更禁止原則，依刑事訴訟法第370條第1項前段之規定，係為保障被告之上訴權利，避免其擔憂因上訴無故受更重之刑而設，係就第二審法院劃定量刑之外部界限；罪刑相當原則屬量刑之內在界限，追求罪責與刑罰之相當，無關於保障被告上訴意願；是縱如第二審認定上訴人犯行情節較第一審略有相異，但就其規範上之不法及罪責內涵結論相同，且第一審已經從輕量刑，僅部分量刑因子變更，經綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，以該變更對第一審量處之刑無何重要或具體之影響者，縱該變更是屬對被告量刑有利事項，此時維持第一審量刑結論，難謂與不利益變更禁止原則或罪刑相當原則有悖。經查，關於原判決事實欄一、㈢部分，雖經本院刪除更正如上（非「犯罪」事實），惟原審量刑時既未據此為重要之量刑因子，且原審所為量刑有期徒刑4月，實已從輕。是以本院前開刪除更正部分，衡之原審量刑結論，仍在罪刑相當範圍之內，不影響其量刑結論，併予指明。
㈣原審已經依據被告相關犯行、動機、侵（危）害同一對象、
手段類似等情形，衡酌整體非難及制裁，以其相當及必要性，定其應執行刑為有期徒刑8月（亦宣告如易科罰金之折算標準，出處同前），經核同無違誤或不當。
㈤不予緩刑之說明：
按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑。經查，被告於本判決回溯5年內，雖無故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形（法院前案紀錄表參照）；且Ａ０１固於本院陳稱：兩人已經和好，家庭經濟已經有點撐不下去，希望可以緩刑等語（本院卷第74頁）。惟被告前有若干受刑事追訴、處罰之記錄，且其中亦包括違反家庭暴力防治法案件（不予詳列，出處同上開前案紀錄表）；又被告於本案所犯數罪並非偶發，其如原判決事實欄一、㈢所載，甚而是在檢察官直接、明確告誡後，未久即再犯罪，足見其自我控制能力、守法意識及對他人法益尊重程度，均有待加強，為維護法律及刑罰之預防、矯治目的，本院認其仍有執行刑罰（含易刑。至是否准予易刑，則屬執行事項），以約束其行為之必要，故不予宣告緩刑。
四、綜上所述，檢察官前開上訴均無理由，應予駁回。
五、刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，為該法條所明定。案件是否屬於上開條項各款所列之罪，固不以起訴法條為據，亦不以第二審判決所適用之法條為唯一標準，應以起訴事實為準，並視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。經查，檢察官起訴、原審判決被告犯刑法第305條恐嚇危害安全罪、家庭暴力防治法第61條第2款、第1款違反保護令罪，法定最重本刑分別在有期徒刑2年以下、3年以下，均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之罪。又檢察官上訴主張被告關於原判決事實欄一、㈢並涉犯兒少福權法第112條第1項、刑法第305條之成年人故意對兒童犯恐嚇危害安全罪嫌，該罪經加重其刑至2分之1後，其最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，仍屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且無同條項但書例外得上訴第三審之情形，依上述規定，其經本院第二審判決，仍不得上訴於第三審法院，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李承晏提起公訴，檢察官李怡蒨提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 6 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金。
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項或依第63條之1第1項準用第14條第1項第1款、第2款、第4款、第10款、第13款至第15款及第16條第3項所為之下列裁定者，為違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100,000元以下罰金：
禁止實施家庭暴力。
禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
遷出住居所。
遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
完成加害人處遇計畫。
禁止未經被害人同意，重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽被害人之性影像。
交付或刪除所持有之被害人性影像。
刪除或向網際網路平臺提供者、網際網路應用服務提供者或網際網路接取服務提供者申請移除已上傳之被害人性影像。
【附件】臺灣基隆地方法院刑事判決115年度易字第196號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 Ａ０２ （...）上列被告因家暴傷害等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第9095號、第10244號、115年度偵字第387號、第1158號），本院判決如下：
主 文Ａ０２犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯違反保護令罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯違反保護令罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴民國一一四年十月二十六日之傷害行為部分，公訴不受理。
事 實
一、Ａ０２與Ａ０１為夫妻，2人間具家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。Ａ０２僅因細故，先後為下列犯行：
㈠於民國114年8月30日晚間7時許，在Ａ０２與Ａ０１當時址設基隆市
○○區○○街00號0樓之共同居所內，Ａ０２因懷疑Ａ０１手機內有婚外情之證據，便手持Ａ０１之手機敲打桌面，亂摔手機及家裡物品，並基於恐嚇之犯意，對Ａ０１不斷辱罵；嗣於翌日即同年月31日之凌晨3、4時許，在上址居所，對Ａ０１咆哮辱罵後，復接續前揭恐嚇之犯意，持菜刀架著Ａ０１以恫嚇之，使Ａ０１心生畏懼，足生危害於其安全。
㈡Ａ０２因上揭家庭暴力行為，經臺灣基隆地方法院於114年10月2
7日核發114年度家護字第321號民事通常保護令（下稱本案保護令），裁定命其不得對Ａ０１實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為，且不得直接或間接對Ａ０１為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信等聯絡行為，保護令之有效期間為2年。詎Ａ０２於114年10月29日上午10時40分許，經警員當面告知本案保護令裁定事項，已知悉本案保護令之內容後，仍基於違反本案保護令之犯意，於同年11月28日晚間9時51分許，在基隆市中山區復興路259巷之產業道路某處停好車後，疑因幻覺見其衣物及家中窗簾遭丟棄路邊而懷疑Ａ０１有婚外情，自返回住處步行途中，及回到其等址設基隆市○○區○○路000巷0000號0樓共同住處後，仍不斷質疑Ａ０１與其員工之交往關係，以此方式對Ａ０１為精神上之騷擾行為，而違反本案保護令。
㈢Ａ０２因上揭㈠部分事實接受調查，經臺灣基隆地方檢察署檢察
官於114年12月8日偵訊時當庭告誡不得再有對Ａ０１動手施暴，否則將以其有反覆實施之虞，向法院聲請對其羈押，Ａ０２明知上情，竟又基於恐嚇及違反保護令之犯意，於114年12月13日上午8、9時許，在其當時位在基隆市○○區○○路000巷0000號0樓與Ａ０１之共同住處內，因誤認其與Ａ０１出遊時之加油簽單，係Ａ０１與婚外情對象出遊之證據，遂闖入Ａ０１與未成年子女就寢之房間內，爬到床上用身體壓制Ａ０１後，以雙手掐住Ａ０１之頸部，使Ａ０１因而陷入意識不清之狀態，後又持菜刀揮舞恫嚇Ａ０１，使【Ａ０１心生畏懼，足生危害於其安全】，並違反本案保護令。嗣Ａ０１趁隙報警後，經警到場逮捕Ａ０２，而查悉上情。
二、（...）。理 由
一、按（...），堪認具有證據能力，（...）。
二、訊據被告Ａ０２就上開犯罪事實於本院審理時皆坦承不諱，核與證人即告訴人Ａ０１之證述均大體無違，並有本案保護令、家庭暴力通報表、家事聲請狀、告訴人Ａ０１傷勢採證照片、臺北市立聯合醫院和平婦幼院區（和平）受理家庭暴力事件驗傷診斷書、中國醫藥大學新竹附設醫院(CMU-HCH)受理家庭暴力事件驗傷診斷書、同院急診轉出單、同院轉診單、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、基隆市政府115年2月2日基府社工參字第1150205941C號函暨附件家庭暴力高危機案件列管暨執行概況表、同府115年1月6日基府社工參字第1140267517B號函暨附件家庭暴力高危機案件列管暨執行概況表、臺灣基隆地方檢察署電話傳真通知單、家庭暴力案件被告經解除約束通知單、本案保護令之基隆市警察局第四分局保護令執行紀錄表、本案保護令本院送達證書、基隆市警察局第四分局辦理約制（告誡）家庭暴力加害人訪談紀錄表、同分局處理家庭暴力案件現場報告表、同分局家庭暴力案件相對人告誡約制單、同分局辦理家庭暴力案件被害人人身安全維護通知單、到場執勤員警密錄器錄影畫面截圖等證據存卷可查，足認被告就上揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。從而本件事證均已明確，犯行皆可認定，並應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，係指家庭成員間
實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱之「家庭暴力罪」者，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告Ａ０２與告訴人Ａ０１為配偶關係，為家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員，業經被告、告訴人Ａ０１均陳述明確，暨渠等之戶籍資料之查詢結果在卷可查，是被告上開對告訴人所為違反刑法規定之行為，均已屬家庭成員間實施不法侵害之行為，而為家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法並未設有罰則，是即應依刑法規定予以論處，先予指明。
㈡次按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生
命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言（最高法院93年度台上字第3309號判決意旨參照），而所謂恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內。是被告如事實欄一㈠、㈢所示持菜刀恫嚇告訴人、掐住告訴人脖子、持菜刀向告訴人揮舞等行為，客觀上皆足以使人心生畏懼，自均屬違反刑法第305條之恐嚇危害安全罪之犯行無訛。
㈢復按騷擾：指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動
作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第4款同有規定。是核被告就事實欄一㈠部分之所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；就事實欄一㈡部分之所為，係犯家庭暴力防治法第61條第【2】款違反保護令罪；就事實欄一㈢部分之所為，則係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、家庭暴力防治法第61條第1款之違反保護令罪，而被告係以一行為同時觸犯恐嚇危害安全及違反保護令2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之違反保護令罪論處。
㈣被告前揭事實欄一㈠、㈡、㈢所示各犯行，其犯意各別、時地行為互殊，自應分論併罰。
㈤爰審酌被告Ａ０２身為智識能力正常之人，遇事不思以理性、和
平溝通之方式與人溝通，率爾動用肢體或言語之暴力，缺乏尊重他人亦為具有人性尊嚴之權利主體，其後更無視法院依法核發之民事通常保護令之效力，而竟屢次違反保護令對告訴人為業經禁止之行為，足見其行為不當，然斟酌其犯後坦承犯行，兼衡其素行、歷次犯罪之手段不同、情節有別等一切情狀，依序各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則及多數犯罪責任遞減原則，酌以被告所犯各次行為態樣之區別，另綜合審酌本案所為犯行，出於相同之犯罪動機，侵害同一對象，衡以被告各次犯行手法類似等整體犯罪之可非難性，考量刑罰手段目的之相當性，爰併定其應執行刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
四、不另為公訴不受理部分：㈠公訴意旨另以：被告Ａ０２於前揭事實欄一㈢之行為中，亦造成
告訴人Ａ０１之脖子、左邊鎖骨等部位受有傷害，因認被告對告訴人Ａ０１就此部分亦涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
㈡（...）。
㈢（...）。茲據告訴人Ａ０１已於115年3月25日具狀就全案均撤回告訴，（...），爰不另為公訴不受理之諭知。
五、公訴不受理部分：㈠公訴意旨略以：Ａ０２於114年10月26日某時，（...），因認被
告對告訴人Ａ０１就此部分犯行係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
㈡（...）。
㈢（...）。茲因告訴人Ａ０１就全案均已撤回告訴，（...），逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，（...），判決如主文。
本案經檢察官（...）到庭執行職務中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
刑事第五庭 法 官 李謀榮