臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第713號上 訴 人即 被 告 鄭小芬
張倢羚
簡昱佑上列上訴人即被告等因賭博案件，不服臺灣臺北地方法院114年度易字第500號，中華民國115年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第10848號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分均撤銷。
鄭小芬所犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張倢羚所犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
簡昱佑所犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一
部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
㈡本件上訴人即被告(下稱被告)鄭小芬、張倢羚、簡昱佑於本院審理時言明僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第72頁）。
則本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪及沒收部分，非本案上訴範圍，均如第一審判決所記載（如附件）。
二、上訴意旨㈠被告鄭小芬上訴意旨略以：被告鄭小芬承認是現場的執行者
，應該負責，但目前僅有配偶上班，由被告鄭小芬照顧小孩，另與前夫也有生育1名子女，需負擔扶養費，希望從輕量刑，給予緩刑等語。
㈡被告張倢羚上訴意旨略以：被告張倢羚是打雜的員工，設備及生活館不是伊的，請求從輕量刑並給予緩刑等語。
㈢被告簡昱佑上訴意旨略以：被告簡昱佑當天係在生活館中幫
忙代班，請給予認罪協商，改判緩刑等語。
三、原判決基於其犯罪事實之認定，以被告3人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，均依刑法第55條規定，從一重以意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、撤銷改判部分之理由及量刑之說明㈠原審認被告3人所犯罪名，予以科刑，固非無見。惟按刑事審
判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院101年度台非字第310號判決意旨參照）。查被告3人原均否認犯罪，於上訴後始改口坦承全部犯行，足見量刑基礎已生變動，原審未及審酌上情，所為量刑，已難認允當。基上，被告3人提起上訴請求從輕量刑，均為有理由，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告3人意圖營利而提供賭博場所、聚眾賭博，所為助
長投機風氣，且危害社會善良風俗，誠屬不該，並考量其等於偵查及原審審理時均否認犯行，於上訴後終能坦承犯行之犯後態度；兼衡被告鄭小芬擔任早班、被告張倢羚擔任晚班、被告簡昱佑擔任工作人員之角色、其等參與期間之長短，暨被告鄭小芬自述國小畢業之智識程度，與配偶及1歲半之未成年子女1名同住，另需扶養與前夫之5歲小孩，生活所需仰賴配偶及育兒津貼之家庭經濟狀況；被告張倢羚於本院審理時自述高中肄業之智識程度，與配偶及配偶之哥哥同住，需扶養母親，生活所需仰賴配偶之家庭經濟狀況；被告簡昱佑於本院審理時自述高中畢業之智識程度、需扶養母親，目前從事現領的工作，時薪200至250元之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢不予緩刑宣告之說明⒈按緩刑宣告除需符合刑法第74條第1項之要件外，尚應有暫不
執行刑罰為適當之情形，始足為之；是否為緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項（最高法院113年度台上字第599號判決意旨參照）。
⒉查被告鄭小芬、簡昱佑前固無因故意犯罪受有期徒刑以上刑
之宣告，被告張倢羚前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可按，然被告3人於偵查中及原審審理時均否認犯行，迄至上訴本院後始坦承犯行之犯後態度等節，另佐以本院所諭知之刑，被告3人倘合於得易科罰金之要件即非必然須入監執行，本院斟酌上情及全案情節，認被告3人本案並無暫不執行刑罰為適當之情事，爰均不予宣告緩刑。是以，被告3人均請求宣告緩刑云云，均無可採。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉宇倢提起公訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 廖建傑法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴威志中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決114年度易字第500號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 鄭小芬 ○ (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路00號7樓之7居新北市○○區○○○路000巷0弄0號3樓張倢羚 ○ (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○街00巷0號8樓簡昱佑 ○ (民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00號居臺北市○○區○○○路0段00號11樓之0
0上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第10848號），本院判決如下：
主 文鄭小芬共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張倢羚共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
簡昱佑共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物，均沒收之。
事 實鄭小芬自民國113年3月15日前某日時、張倢羚自113年2月中旬、簡昱佑自113年2月9日，受廖國凱（所涉賭博案件業經本院另案審理中）招募分別擔任址設臺北市○○區○○○路0段00號1樓「大發樂活休閒館」之早班現場人員、晚班現場人員及工作人員。鄭小芬、張倢羚、簡昱佑共同基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於113年3月15日17時30分許前某日時起，在該公眾得出入場所，以友人邀約、LINE廣告等方式招攬不特定賭客進入公眾得出入之「大發樂活休閒館」，由鄭小芬、張倢羚、簡昱佑提供麻將牌、賭桌等賭具，由賭客聚集以麻將牌對賭，並製作開桌表。待賭客進入「大發樂活休閒館」後，由鄭小芬、張倢羚、簡昱佑安排座位，並向不特定賭客收取每人新臺幣(下同)100元抽頭金或以購入之會員卡打洞，從中抽頭牟利，並為賭客提供籌碼牌（賭資方式籌碼比值折算1：1新臺幣），賭法為4人打一副麻將，分別擔任東南西北4家，每家輪流當莊1圈，東風東至北風北為1將，每1將向賭客各收取100元抽頭金，以現場賭資籌碼100元、200元或50元為1底，每台籌碼20元、50元為賭注，每將結束由賭客間自行結算籌碼點數以LINE Pay、轉帳、現金等方式收取賭金。經警於113年3月15日17時30分許持搜索票，當場查如附表所示之物及現場賭客賭資現金共計6,960元等物。
理 由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告鄭小芬、張倢羚、簡昱佑（下合稱被告3人）犯罪之證據，關於被告以外之人於審判外之陳述部分，被告迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況。而非供述證據部分，均非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5、第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告3人在本院審理時固均坦承於113年3月15日搜索「大發樂活休閒館」時在現場，惟否認有供給賭博場所及聚眾賭博之犯行。被告鄭小芬辯稱：我沒有看到他們現金交易，也不曉得現場是什麼狀況，那天我是去做法律諮詢，純粹幫忙剪洞及清潔，沒有領薪水；被告張倢羚辯稱：我只是去工作，擔任晚班工作人員，我不曉得客人有沒有賭博行為，我在現場有跟會員說這裡不能賭博，我只是在那邊打掃，不負責招攬客人；被告簡昱佑辯稱：我沒在「大發樂活休閒館」上班，當時我是在那裡等朋友順便幫忙等語。經查：
㈠被告3人於113年3月15日搜索「大發樂活休閒館」時在現場一
情，為其等所不否認，且現場無門禁管制而為公眾得出入之場所，並有同案被告趙崇德、林萬是、董素娥、呂美臻、熊睿芸、易景謙、王昱閔、吳丞祐、陳愷昕、羅彩宸、朱倍辰、林秝羽、陳皆興等人以麻將進行賭博等情，核與同案被告趙崇德、林萬是、董素娥、呂美臻、熊睿芸、易景謙、王昱閔、吳丞祐、陳愷昕、羅彩宸、朱倍辰、林秝羽、陳皆興供述相符（見偵卷第89至95頁、第107至113頁、第125至131頁、第143至149頁、第161至166頁、第177至182頁、第193至198頁、第209至214頁、第225至231頁、第243至249頁、第261至267頁、第279至285頁、第297至303頁），並有現場人員名冊、搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及收據、工作紀錄表、現場照片、通訊軟體擷圖、現場示意圖、搜索紀錄表、現場人員名冊、各桌次人員及賭資紀錄表、扣案物品照片附卷可參（見偵卷第315至317頁、第321至363頁、第609頁、第613頁、第617頁、第621頁、第625頁)，且有如附表所示之物品扣案可資佐證。是此部分事實，首堪認定。
㈡證人即同案被告趙崇德於本院審理時到庭結證：我於113年3
月15日下午5點多前往位於新生北路3段之「大發樂活休閒館」打麻將，麻將牌及籌碼由店家提供，我們是幾個朋友約好去打麻將，約好比賽過程如果誰輸就請吃飯；本案前我前往「大發樂活休閒館」打麻將的次數大約20次，有見過被告張倢羚2、3次，時間是在晚上，因為現場是被告張倢羚負責收錢，我們會請被告張倢羚協助繳交清潔費，由她投至機器，也在「大發樂活休閒館」看過被告簡昱佑約1、2次，搜索當天我在現場打了2將，用會員卡付了2次，會員卡是向被告鄭小芬申辦，被告簡昱佑、張倢羚幫我打洞等語（見易卷二第58至64頁）；對照趙崇德於搜索後接受警詢時供稱：被告鄭小芬、張倢羚是「大發樂活休閒館」現場負責人，我認識被告簡昱佑，他是幫忙代班，工作內容與被告鄭小芬、張倢羚一樣等語（見偵卷第91頁）。而證人即同案被告王昱閔於本院審理時具結證稱：我於113年3月15日有前往位於新生北路3段上之「大發樂活休閒館」打麻將，當天是我第5次前往「大發樂活休閒館」，警方大概在晚上11、12點抵達「大發樂活休閒館」，我已經打了3小時左右，麻將牌應該是館內提供，我在「大發樂活休閒館」見過被告張倢羚3次，她應該是「大發樂活休閒館」櫃檯，負責收1人1將100元的費用，當時是被告簡昱佑向我收費，之後被告張倢羚進入休閒館就站在櫃台等語（見偵卷第65至70頁）；對照王昱閔於搜索後接受警詢時供稱：警方搜索現場有我、我這桌其他3位賭客、晚班現場負責人被告張捷羚、工作人員被告簡昱佑及其他賭客，詳細人數我不清楚等語（見偵卷第194頁）。足見被告鄭小芬曾售予賭客會員卡，被告張倢羚及簡昱佑則在會員卡打洞或收取抽頭金等情屬實，被告3人確實為「大發樂活休閒館」之現場工作人員。被告鄭小芬辯稱搜索當天係去現場諮詢法律，純粹幫忙剪洞及清潔；被告張倢羚辯稱只負責打掃，不負責招攬客人；被告簡昱佑辯稱其未在「大發樂活休閒館」上班云云，均不足採。
㈢又被告鄭小芬於搜索後接受警詢時自承：通訊軟體LINE群組
「大發樂活休閒館」暱稱「大發」是我、張倢羚、簡昱佑使用之帳號，傳送給通訊軟體LINE暱稱趙崇德200-100之訊息「現在有兩組不同金額，2/2、3/5、灌籃、黑皮、呂小姐」是我發送的，意思就是兩組不同的金額每底200元每臺20元，每底300元每臺50元，然後幫忙相約賭客至「大發樂活休閒館」賭玩麻將等語（見偵卷第37至39頁）；移送接受偵訊時，對於檢察官提問「若沒賭錢，為何要特地跟客人說打多大」之問題，更自陳：我以為只要客人沒有在現場使用現金就沒事了等語（見偵卷第487至488頁）。被告張倢羚於搜索後接受警詢時自承：通訊軟體LINE群組「大發樂活休閒館」暱稱「大發」是我、張倢羚、簡昱佑使用之帳號，招攬賭客廣告「三缺一」、「二缺二」等語的意思是相約賭客至「大發樂活休閒館」賭博等語（見偵卷第57頁）；移送接受偵訊時更自陳現場確實有人在賭錢等語（見偵卷第495頁，至於被告張倢羚辯稱偵訊時檢察官訊問速度過快沒聽清楚一節，經本院當庭勘驗偵訊光碟，被告張倢羚確實供稱「我們用手機轉帳」等語，顯然承認賭博，筆錄記載並未背離被告意思，見易卷二第112頁）。被告簡昱佑於搜索後接受警詢時自承：我應徵至「大發樂活休閒館」上班之工作要收場地清潔費、掃地、拖地做清潔及招攬賭客等語（見偵卷第77頁）；又於本院審理時自陳：除了113年3月16日被搜索外，我在「大發樂活休閒館」總共被搜2次等語（見易卷一第75頁）。
對照「大發樂活休閒館」現場確有賭客以麻將進行賭博之事實，業如上述，其中被告鄭小芬於警詢時自承以LINE傳送每底、每臺計算金額之訊息招攬賭客；被告張倢羚更於偵訊時自陳現場確實有人在賭錢；被告簡昱佑於警詢時承認負責招攬賭客，且在本院審理中坦承其於113年3月16日在「大發樂活休閒館」遭搜索前，該地即有受搜索之經見，在在足供佐證被告3人知悉「大發樂活休閒館」係公眾得出入且有從事賭博之場所，仍擔任工作人員、從事招攬賭客之工作。被告3人直至偵訊或本院審理階段方翻異其詞，否認知悉現場有從事賭博行為之辯詞，均非可採。
㈣綜上所述，被告3人所辯並無可採。本件事證明確，被告3人犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告3人所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭
博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。被告鄭小芬自113年3月15日前某日時、張倢羚自113年2月中旬、簡昱佑自113年2月9日起，至案發時間為警查獲為止，提供任何人均可出入之「大發樂活休閒館」，充為邀集之多數人前來聚賭之場所，足徵其自始即基於各反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通念，應僅成立實質上一罪。又被告3人與廖國凱就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再本案被告3人均係以單一犯意決定所達成同一犯罪行為，而同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重論以罪質較重之意圖營利聚眾賭博罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人提供賭博場所與他人
賭博財物，助長賭博歪風及投機僥倖心理，對社會風氣具不良影響，危害社會善良秩序，實有不該，並考量其犯後均否認犯行，缺乏悔意；兼衡被告鄭小芬擔任早班、被告張倢羚擔任晚班、被告簡昱佑擔任工作人員之角色，以及其等之前科素行，有法院被告前案紀錄表在卷為憑（見易卷二第127至131頁），並於本院審理中供陳其等之智識程度、家庭及經濟狀況（見易二第123頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：㈠扣案如附表編號所示之物，均為被告張倢羚所有，其中麻將
為當場賭博之器具，預備金、預備籌碼、日報表、收據、監視器、智慧型手機係供本案犯罪所用之物，抽頭金為經營大發樂活休閒館之營業收入，乃其提供賭博場所而聚眾賭博之犯罪所得，分別依刑法第266條第4項、第38條及刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。至於扣案之賭資6,960元，係現場賭客所有供賭博所用，非用於被告供給賭博場所、聚眾賭博之行為，爰不予宣告沒收。㈡被告鄭小芬於檢察事務官詢問時稱：我沒有拿過廖國凱的薪
水等語（見偵卷第642頁）；至於被告張倢羚、簡昱佑於檢察事務官詢問時則均稱：我沒有領過薪水等語（見偵卷第634頁），則被告3人為警查獲時尚未因本件犯行獲得工作報酬，此外依卷內事證，難認被告3人因本件犯行尚有其他收益，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉宇倢提起公訴，檢察官劉文婷、丁煥哲到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 2 月 10 日
刑事第十二庭 法 官 林奕宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳乃瑄中 華 民 國 115 年 2 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 5 萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第 1 項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
附表編號 扣押物 單位 數量 所有人/持有人 備考 1 抽頭金 元 2萬3,400元 張倢羚 新臺幣，機臺內取出 2 預備金 元 3,200元 張倢羚 新臺幣，機臺內取出 3 預備籌碼 元 18萬1,000元 張倢羚 面額500元×300張 面額100元×250張 面額20元×300張 4 日報表 張 4 張倢羚 113/3/15 113/3/14 113/3/13 5 收據 批 1 張倢羚 6 監視器 臺 1 張倢羚 7 智慧型手機 支 1 張倢羚 8 麻將 副 4 張倢羚