臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第724號上 訴 人即 被 告 李佩俞上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度審易字第3882號，中華民國115年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度毒偵字第703號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第52778號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、李佩俞基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，㈠於民國114年1月19日11時許，在新北市○○區○○街00號居所內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合後注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共1次；㈡又於同日23時許，以電子菸管加熱第二級毒品依托咪酯後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品依托咪酯1次。嗣於114年1月20日15時5分許，在上開地點，為警搜索查獲，並扣得如附表所示之物，經警徵得其同意採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命、依托咪酯陽性反應，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、施用毒品起訴程式之審查：上訴人即被告李佩俞（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以111年度聲戒字第5號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於111年9月13日因停止執行強制戒治處分出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以111年度戒毒偵字第34號為不起訴處分，有法院前案紀錄表在卷可稽（本院卷第45至47、55頁）。被告係於上開強制戒治執行完畢後3年內之114年1月19日，再犯本案施用毒品案件，檢察官對此提起公訴，於法自無不合。
二、證據能力部分：
(一)被告固以其為警採尿時依當時所處情況，非自願同意，警察對被告採集尿液之強制處分措施為違法發動及違法取得云云，惟依卷附之自願受採尿同意書上確有被告之親筆簽名及按捺之指印，該同意書上明載「本人李佩俞（被告簽名及捺印）出於自願，同意114年1月20日接受臺北市警察局萬華分局（大隊）人員賴雯玲等採尿特立同意書」，有該自願受採尿同意書在卷可查（臺灣新北地方檢察署114年度毒偵字第703號偵查卷，下稱毒偵卷，第44頁）；再參諸被告於114年1月20日警詢時自陳：警方於114年1月20日19時對我所採集尿液3瓶，是我親自檢視瓶身乾淨後，再排放尿液進入採集並封緘捺印，自願受採尿同意書是我本人親閲簽署，對採尿過程沒有意見等語（毒偵卷第9頁背面），復於偵查時於檢察官詢問被告時，被告亦供稱：最後一次施用毒品是19號早上11點在新北市○○區○○街00號用注射方式混合施用二級毒品，海洛因、煙彈是晚上11點左右睡覺前加熱方式施用，若經鑑驗為一、二級毒品陽性反應，二級毒品有不同種類反應，涉犯施用一、二級毒品罪，我沒有意見，我3年內有勒戒過一直有希望改，沒有其他陳述等語（毒偵卷第52至53頁），於原審準備程序及審理時亦僅表示認罪，沒有證據聲請調查等語（臺灣新北地方法院114年度審易字第3882號卷，下稱原審卷，第52、56至58頁），則被告自警詢至原審審理時止，從未表示有何遭到員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不法方式訊問，方同意簽署上開自願受採尿同意書之情；再徵諸被告於本院上訴時固以前詞指稱非自願同意採尿云云，然被告並未具體指明警察以何方式對其為脅迫行為，使其同意採尿，復未指出證明方法以供本院調查。故依卷內各項事證，自不足以推翻上開自願受採尿同意書上被告簽名之任意性；則本件採尿程序並無違法情事，自不影響警方嗣後依法採集被告尿液送驗之合法性，故警方因採集被告尿液而製作之濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（毒偵卷第45頁）及尿液送驗結果之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、法務部調查局114年3月4日調科壹字第11403110840號鑑定書（毒偵卷第60頁背面、96頁背面至97頁），均非公務員違背法定程序所取得之證據，應有證據能力。
(二)本件認定犯罪事實所引用之其餘證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官於本院審理時未爭執證據能力（本院卷第93至95、128至130頁），被告於本院準備程序及審理時並未到庭，亦未以書狀爭執該等證據之證據能力，且其於原審審理時未爭執其證據能力（臺灣新北地方法院114年度審易字第3882號卷，下稱原審卷，第57頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之理由與依據：被告對於上開犯行，於警詢、偵查、原審準備程序及審理時均坦承不諱（毒偵卷第9頁背面、第52頁，原審卷第52、56、58頁），且其為警查獲後採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，其中嗎啡濃度為16,400ng/mL、可待因濃度為1,700ng/mL、安非他命濃度為2,440ng/mL、甲基安非他命濃度為15,340ng/mL，另送法務部調查局以液相層析飛行時間質譜法、液相層析串聯質譜法鑑定，鑑定結果確呈甲基安非他命、安非他命、N,N-甲基安非他命、依托咪酯、可待因、N-氧化可待因、6-乙醯嗎啡、嗎啡、N-氧化嗎啡等陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年2月14日濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵卷第60頁背面）、法務部調查局114年3月4日調科壹字第11403110840號鑑定書（第96頁背面至97頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（毒偵卷第459頁）、自願受採尿同意書（毒偵卷第44頁）、刑案現場照片（毒偵卷第38至39頁）；並有扣案如附表所示之吸食器、注射針筒、第二級毒品依托咪酯煙油1罐、第二級毒品甲基安非他命1包等物在案，有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（毒偵卷第34至36頁）可憑，且扣案如附表號1至3所示之吸食器經乙醇沖洗檢出甲基安非他命、扣案如附表編號5所示之物經檢出第二級毒品甲基安非他命、扣案如附表編號6所示之物經檢出第二級毒品美托咪酯及依托咪酯、扣案如附表編號7所示注射針筒經乙醇沖洗檢出海洛因及甲基安非他命等情，亦有臺北市政府警察局114年北市鑑毒字第031號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（毒偵卷第55、81頁正背面）在卷可稽。足徵被告任意性自白確與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)被告施用「依托咪酯」原列為第二級毒品，惟法務部於115年6月17日審議通過改列第一級，且經行政院於115年6月27日起將「依托咪酯」及其類似物質提升列管為「第一級毒品」(此為事實變更，與法律變更無涉，最高法院97年度台上字第4022號判決意旨參照)，則被告於114年1月19日施用「依托咪酯」之事實，仍依毒品危害防制條例第10條第2項規定論處，核先敘明。
(二)罪名：
1、按海洛因、甲基安非他命、依托咪酯分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，均不得非法施用、持有。是核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯之低度行為，應分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。
2、又按持有及施用第二級毒品均為法所嚴禁，如先持有不同種類之第二級毒品，因侵害社會法益，為單純一罪，若進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，而僅論以施用第二級毒品罪，二者間具有高低度之吸收關係，為實質上一罪（最高法院115年度台非字第59號判決參照），扣案如附表編號4所示含四氫大麻酚殘渣之電子煙、附表編號5所示之第二級毒品依托咪酯煙油1罐、附表編號6所示之第二級毒品甲基安非他命1包，依被告自陳：扣案的毒品甲基安非他命、電子煙主機1組（含大麻煙油）、依托咪酯煙油1罐、甲基安非他命1包是前幾天（日期不詳）在桃園市○○區○○路00號4樓，以約新臺幣5、6000元向綽號「醬油」男子取得等語（毒偵卷第11頁背面），則被告以一行為同時持有如附表編號4至6所示第二級毒品四氫大麻酚、依托咪酯及甲基安非他命，進而施用第二級毒品甲基安非他命及含有依托咪酯之菸油，依上開說明，被告持有不同種類之第二級毒品行為，係其施用第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收；公訴意旨雖未論及被告持有第二級毒品四氫大麻酚之犯行，惟此部分與起訴之被告施用第二級毒品犯罪事實間，有實質上一罪關係，而為起訴效力所及，經臺灣新北地方檢察署檢察官於原審審理中以114年度偵字第52778號移送併辦意旨書函請法院併予審判（原審卷第63至65頁），自應併予審理。
(三)被告就犯罪事實㈠同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷；另就犯罪事實㈠、㈡所為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(四)刑之減輕事由即被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，係以犯販賣毒品罪者，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，為其要件。其立法意旨，無非係透過減輕或免除其刑的寬典，鼓勵被告供出所涉案件之「毒品來源」，落實擴大毒品追查，並有效斷除毒品供給，杜絕毒品氾濫。故其適用須兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件（最高法院113年度台上字第5098號判決參照）。查被告固於警詢時表示：扣案如附表4至6所示毒品係在桃園市○○區○○路00號4樓向綽號「醬油」男子取得等語（毒偵卷第11頁背面），然被告對其所稱「醬油」之真實身分、姓名等資料，並未詳實且具體供述；又被告亦供稱：「醬油」目前通緝中等語（毒偵卷第11頁背面），顯見上開桃園市龜山區海萍路地址亦非「醬油」之住居所；則被告並未提供其毒品上游之具體人別資料以供查證，又遍查全卷並無被告與其毒品上游之對話紀錄或其他毒品交易事證，亦查無其他足資供調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之資訊；則本案被告自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
(一)原審以被告所犯施用第一、二級毒品罪，事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治之處遇，本應知所警惕，猶漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎，其無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，對於社會風氣、治安有潛在之危害性，殊非可取；惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡被告之素行、智識程度、於原審自陳之家庭生活與經濟狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所處得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金折算標準；並就沒收部分說明：⒈扣案如附表編號1至7所示之物品經送鑑驗後，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯、四氫大麻酚成分，而盛裝如附表編號1至7所示毒品之吸食器、玻璃球吸食器、電子煙、包裝罐、包裝袋、注射針筒等物，亦均沾有各該毒品殘渣，無論依何種方式均難與之析離，各應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。至因檢驗需要而經用罄之毒品部分，既已滅失，不再宣告沒收銷燬。⒉扣案如附表編號8、9所示之物，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告於警詢時陳明在卷，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。⒊至被告為警查獲時之其餘扣案物品，尚無事證證明與被告本案犯行有關，爰均不於本案中為沒收之諭知。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑、沒收之諭知，亦屬妥適。
(二)被告上訴以其非自願同意採尿，員警對其採尿之強制措失為違法發動及取得云云，業經本院說明指駁如前；且按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，而為科刑輕重之標準。關於刑之量定，固屬事實審法院得依職權裁量的事項，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，就具體個案犯罪，斟酌其情狀，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院113年度台上字第2984號、112年度台上字第2205號判決參照）。本件原審已參酌刑法第57條各款所列情狀，審酌被告之前科紀錄、犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等綜合考量作為量刑基礎，併考量被告坦承犯行之犯後態度及其所犯為戕害本人身心健康，未危及他人，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，而為前開量刑，復未逾處斷刑之範圍，亦無不當之處。則被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官賴建如提起公訴及移送併辦，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 何孟璁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 應沒收銷燬或沒收之扣案物 1 含甲基安非他命殘渣（微量無法秤重）之吸食器1組 2 含甲基安非他命殘渣（微量無法秤重）之吸食器1組 3 含甲基安非他命殘渣（微量無法秤重）之玻璃球吸食器1個 4 含四氫大麻酚殘渣（微量無法秤重）之電子煙1支 5 第二級毒品依托咪酯煙油1罐（含包裝罐1個；驗餘淨重3.27公克） 6 第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1個；驗餘淨重1.19公克） 7 含海洛因、甲基安非他命殘渣（微量無法秤重）之注射針筒1支 8 玻璃球吸食器5個 9 注射針筒1支