臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第725號上 訴 人即 被 告 鄭丞堯選任辯護人 連家緯律師（115年4月30日解除委任）
王聖傑律師（115年4月30日解除委任）上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院114年度審易字第3476號，中華民國114年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第45995號、114年度偵字第14188號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及沒收之部分均撤銷。
前開撤銷部分，鄭丞堯處有期徒刑貳年。
未扣案犯罪所得新臺幣參佰肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決認被告鄭丞堯犯侵占罪，被告不服原判決提起上訴，明示主張僅就原判決之量刑及沒收部分提起上訴，其上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第57、89頁）；檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑及沒收，不及於原判決所認定犯罪事實及所犯之罪等部分，先予敘明。
二、被告上訴理由略以：被告坦承犯行，先前已償還告訴人莊委翰新臺幣（下同）30萬元，原判決量刑過重，請求從輕量刑，另就上開30萬元犯罪所得不宣告沒收犯罪等語。
三、撤銷改判之理由：㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟其旨在實現刑罰權之目的，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。且就各共犯間之量刑，亦應符合責罰相當原則及公平原則，妥為衡酌各共犯間犯罪情節之參與程度，以量處適當之刑。本件被告所侵占告訴人之款項金額為370萬元，固屬非微，然被告事後已透過徐振源返還30萬元予告訴人，業經告訴人陳述明確（參本院卷第58、59頁），原判決於量刑時未審酌被告返還款項之舉，亦未衡酌告訴人實際所受損害為340萬元，其量刑已有疏漏。又依被告所陳述，其犯罪動機係因朋友有需要，才先行挪用告訴人款項而幫助朋友，事後朋友未返還款項。而原判決僅略謂已衡酌被告之犯罪動機、目的，惟全未說明其衡量之理由，復未就刑法第57條所列其餘各款事由實質詳予審酌，量刑過於空泛，亦難謂允當。
㈡又被告已返還30萬元之犯罪所得予告訴人，該部份犯罪所得
已實際合法發還予告訴人，原判決未審酌上情，猶就該30萬元宣告沒收及追徵，亦有未當。
㈢從而，被告上訴請求從輕量刑，並請求就前述30萬元不予宣
告沒收及追徵，為有理由，原審量刑有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就原判決關於被告刑及沒收之部分均予撤銷改判。
四、量刑：爰審酌被告受告訴人所託，收受370萬元款項以代為處理投資法拍屋及不動產二胎借款案件，惟因被告友人另有財務需求，被告即藉用此機會將告訴人交付之款項侵占入己，而予以挪用，所侵占之金額非微，犯後尚知坦認犯行，業透過徐振源返還告訴人30萬元，惟被告於本院審理中雖與告訴人達成和解，有本院和解筆錄可稽（參本院卷第95、96頁），然其屆期並未返還分文，有本院公務電話紀錄表可徵，顯難認被告確有履行和解條件以賠償告訴人之意，本院無從認定其已對自身所為真切悔悟，犯後態度認應僅屬普通，兼衡酌被告有公共危險、肇事逃逸、傷害等前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，素行難稱良好，兼衡酌被告自陳國中肄業之智識程度，從事房地產相關工作，家中有父母及外婆，需扶養外婆，未婚，無子女等家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收：犯罪所得，屬於行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別有明文規定。被告所侵占之370萬元，為其犯罪所得，嗣後已實際返還告訴人30萬元，其餘340萬元未經扣案，亦尚未賠償告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
七、本案經檢察官粘郁翎提起公訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 林記弘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 115 年 7 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。