臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第831號上 訴 人即 被 告 路項馨上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院114年度易字第374號，中華民國115年3月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署113年度偵字第15476號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、路項馨意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國113年6月5日19時30分許，在址設新北市○○區○○○路00巷0號之夾娃娃機店內，乘無人注意之際，持自備之鑰匙，開啟許仲德所有夾娃娃機臺（下稱本案機臺）之商品櫥窗，徒手竊取雜物盒20盒〔價值共約新臺幣（下同）600元〕、一番賞七龍珠公仔1隻（價值3,000元，與雜物盒20盒以下合稱本案商品），得手後旋即離去。嗣因許仲德發現遭竊，經調閱現場監視器畫面並報警處理後，始查悉上情。
二、案經許仲德訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官及上訴人即被告路項馨（下稱被告）對本院準備程序期日或審理期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見本院卷第48、85頁），且檢察官及被告迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官及被告於本院準備程序期日或審理期日中均不爭執其等證據能力（見本院卷第48至49、85至86頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官及被告而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於上開時間、地點，持自備之鑰匙，開啟本案機臺之商品櫥窗，徒手拿取本案商品等事實，惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：機臺皆是場主一次性購置，背景印刷文字部分是統一版本，前場主稱其獨自經營，並未租賃他人，告訴人未提出任何合法證明該機臺物品為其合法所有，且該場多數機臺皆為違規縮小洞口，該臺主惡意詐欺，為避免被稽查，刻意沒有留置個人電話，被告在無法正常使用LINE前提下，不知該機臺已由他人租賃，並變更保夾卡洞的遊戲規則，因被告係正常消費保夾，才會參照以前處理方式，先拍照再自取，被告並沒有刻意遮蓋隱瞞身分特徵、規避攝像頭等行為，並無主觀犯罪意圖云云。經查：
㈠被告於113年6月5日19時30分許，在址設新北市○○區○○○路00
巷0號之夾娃娃機店內，持自備之鑰匙，開啟本案機臺之商品櫥窗，徒手拿取本案商品後離去等事實，業據被告於原審審理中所不爭執（見原審卷第29至30、94頁），核與證人即告訴人許仲德於警詢、偵查時指訴情節相符（見偵卷第14至
15、49頁），並有現場監視器錄影檔案畫面擷取照片、本案機臺與刮刮樂板照片及士林地檢署檢察事務官114年1月4日勘驗報告等件在卷可稽（見偵卷第17至23、109至111頁），且經原審當庭勘驗現場監視器錄影檔案畫面確認無訛，此有原審法院勘驗筆錄1份附卷可查（見原審卷第51至52頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告主觀上具有竊盜之不法意圖與主觀故意，茲述如下：
⒈證人即告訴人先於警詢時指稱：我是本案機臺的臺主，事
發後我發現機臺投幣及出貨量異常，我聯絡場主協助調閱監視器，發現機臺在113年6月5日19時30分遭人竊取商品，經調閱監視器查看知道是別的娃娃機臺主（按指被告）竊取，她一開始投錢玩機臺到保夾，然後保夾雜物盒剛好卡住娃娃機洞口，她又繼續故意夾很多雜物盒堆疊在洞口，之後她拿機臺鑰匙自行開窗把機臺內的雜物盒偷走，還把機臺上抽獎活動贈品一番賞七龍珠公仔偷走。我有放一個刮刮樂在機臺上方，只要以正當方式成功夾出一個雜物盒，可以在刮刮樂上刮1格，如果遇到保夾卡住可以刮2格，幸運刮中大獎的話，可以在LINE群組回報，再將機臺上的一番賞七龍珠公仔拿走；因為她不是通過正當方式夾取機臺內的雜物盒，而是使用機臺鑰匙自行開啟機臺窗戶，將機臺內雜物盒竊取，然後還私自將機臺上方一番賞七龍珠公仔偷走等語（見偵卷第13至15頁）；復於偵查中指稱：被告不應該自己開窗戶自己用手拿，包含不是洞口的，被告開啟機臺的窗戶就不對，而且被告還用手把機臺內的盒子撥到洞口，包括不是她夾到的商品，她也是用手去撥到洞口；貼在機臺上有一個QRCODE的LINE群組可以聯絡到我（見偵卷第77至79頁）；又於原審審理時指稱：我向場主王先生租借場地放本案機臺，每月以現金支付3,500元的租金給王先生，王先生只有提供場地，如果我機臺被竊盜或毀損他不負保管責任，臺主要自己管理機臺，一般的機臺租場地也都是如此。本案機臺有留我的聯絡資訊，在機臺右上角的QRCODE，案發當日仍可以使用，也沒有改過群組名稱，掃描後會加入夾客群組「來抓我WOW_淡水店」，右上角也有留行動電話，這是場主王先生的電話。當本案機臺投到680元以後，就會開始保夾，也就是夾子不會停止，玩家可以一直操作夾子，直到夾到東西為止，洞口有電眼，當電眼偵測到一項物品從洞口掉下來，夾子就會停止運作，不管該物品價值為何，夾到就算保證取物，且只保證取一個物品，這也是機臺臺主的普遍常識。在投到680元前，如果玩家夾東西到洞口但被卡住，應該要跟我們機臺臺主聯絡，即便在680元前玩家夾物品到洞口，因為卡住導致物品堆疊，也是要通知機臺臺主來處理。被告是用自備鑰匙打開本案機臺的櫥窗，且在被告投到680元保夾之前，就已經有很多物品堆疊在洞口，被告用鑰匙打開本案機臺，將手伸進櫥窗將物品拿出來。另刮刮樂的板上的每個黑洞是一刮，刮完後會有號碼，玩家可以依刮中的號碼到本案機臺上方的贈品區對照號碼拿取他刮中的贈品。刮刮樂玩法就是夾一刮一，規則有寫在刮刮樂的板子上，玩家夾出一樣物品就可以刮一個，不管任何時間點，在保夾前後都一樣。卡洞算二刮是指物品真的卡在洞口時，玩家就可以刮兩次刮刮樂，就算沒有聯繫臺主，也是可以刮兩次。我是以被告在監視器中拿下的畫面，跟被告要走的時候裝袋提出東西的畫面來推估被告在保夾後多拿20盒，已經將保夾後應該拿的那1盒扣掉；被告玩的那張刮刮樂總共只有兩個獎項，各自對應一個號碼，一番賞七龍珠是其中一個獎項，而且一番賞這個贈品只有一個，被告當時的狀況頂多算卡洞，只能刮兩次刮刮樂，但被告當天是刮了43個才刮到一番賞七龍珠，且被告不是在符合規則可刮兩次的時就刮中一番賞，不然就不會一直刮，呈現40幾個都被刮出的狀態等語綦詳（見原審卷第69至86頁）；再觀之本案機臺櫥窗內之背景板上記載：「若有商品卡在洞口內的情況請告知機臺所有人，以便處理」、「遇機械故障及其不良狀況或有任何疑問，請勿夾購本機臺商品也請您來電告知機臺持有人以便處理」等文字說明，而機臺外側右上角亦貼有「夾客群QRCODE」供玩家掃描，以及留有供玩家聯繫之一組行動電話門號等情，有本案機臺照片2幀附卷可參（見偵卷第22至23頁），可知本案機臺已有相當明確之文字標示，告知玩家當遇有商品卡洞，暨機臺有不良狀況或任何疑問時，均應停止繼續操作夾購，並應先聯繫機臺所有人或持有人前來處理。
⒉查告訴人既係以每月3,500元之租金向場主承租場地放置本
案機臺，而場主僅提供場地供臺主擺放機臺，不負保管責任，如機臺遇有商品被竊或毀損等狀況時，由機臺之臺主自行處理，此與現今夾娃娃機店眾多，多數店面均無人在內管理或監看之一般常態相符。是以，告訴人對本案機臺及其內之物品始有管理及處分權限，而本案機臺如發生商品卡洞或其他問題，場主除可協助聯繫告訴人外，最終仍應聯繫告訴人前來處理，無論如何均非玩家得自行排除障礙或自力救濟，則被告未依循機臺上已明示之規則，未經告訴人之同意，即擅自以自備鑰匙打開本案機臺櫥窗，進而取走保夾金額可獲商品以外之另20盒雜物盒，其就此部分當有不法所有之意圖甚明。
⒊復依一般社會通念，夾娃娃機臺之「保夾」，係指在同一
機臺內同次投幣累積至設定之金額後，可以保證取得「一個」機臺內所擺放之商品，而非卡在機臺洞口附近之所有商品。又玩家如依照本案機臺背景板之處理流程，即商品發生卡洞情形時，即停止夾購並聯繫機臺所有人，便不會發生商品陸續卡洞並堆疊在洞口附近之情形。查，被告於案發時為44歲之成年人，智慮成熟，具有大學畢業之智識程度，且自承本身亦為夾娃娃機臺之臺主，業據被告於原審審理中陳明在案（見原審卷第30、95頁），則被告對於本案機臺已由告訴人在顯眼處記載相關規則與聯繫資訊，以及保夾、保證取物之意涵為何，均無諉為不知之理。從而，被告既然決定投幣把玩本案機臺，遇到商品卡洞之情況，自須以機臺上所明列之規則處理，被告捨此不為，反以自備鑰匙開啟本案機臺櫥窗，擅自上揭數量之雜物盒，其就取走保夾金額可獲商品以外之另20盒雜物盒部分確有竊盜之主觀犯意無疑。
⒋被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⑴本案機臺附隨之刮刮樂板上，明確載有「夾1刮1」之規
則，又機臺外側櫥窗上方邊框則記載「卡洞算2刮」之說明等情，有前引之本案機臺與刮刮樂板照片各1幀在卷可查，則被告於把玩本案機臺過程中，如確實發生商品卡洞之情況，被告至多亦僅取得2次刮刮樂之機會，而被告如係在此2次刮獎機會中即刮中最大獎一番賞七龍珠公仔，理應會停止繼續刮獎，將獎品取走。然被告自承其就刮刮樂板刮獎至少20次以上（被告辯稱其取走20幾盒雜物盒，係因告訴人改裝機臺始造成卡洞，故取走者均為其刮中之商品），顯見被告確實逾越上開明示之刮刮樂遊戲規則所取得之2次機會，則被告未依規則之次數把玩，縱使其後續刮中一番賞七龍珠公仔之號碼，難謂此部分係經告訴人之同意而為之，故被告就取走一番賞七龍珠公仔1隻部分，當具有不法所有意圖及竊盜之主觀犯意。
⑵被告雖辯稱：告訴人未提出任何合法證明該機臺物品為
其合法所有，且其係在無法正常使用LINE前提下，不知該機臺已由他人租賃，並變更保夾卡洞的遊戲規則，因被告係正常消費保夾，才會參照以前處理方式，先拍照再自取，被告並沒有刻意遮蓋隱瞞身分特徵、規避攝像頭等行為，並無主觀犯罪意圖云云。惟查，被告先於警詢時供稱：我的物品都在洞口上方，累積到10幾盒到20幾盒左右，我就試圖聯絡臺主，卻發現沒有電話，兌幣機上也沒有電話，我就打了另一個機臺背景牆上的手寫電話，對方回覆說是前場主，已經沒在做了，沒辦法處理，然後我就問了一些曾經打過他們機臺的人，回覆我說自己拿就好了等語（見偵卷第8至9頁）；復於原審審理中供稱：我沒有掃本案機臺右上方的QRCODE，因為更早前我掃過，也有加入，但當天開啟的時候，群組無法使用也無法登入，我記得當天也有打QRCODE上面的電話，但打不通。我有打給前場主，在靠近兌幣機旁邊有個機臺櫥窗內有前場主的電話，前場主跟我說他沒有做了，接著就掛斷了。所以我不知道這個場到底還是不是前場主的，我以為他只是不想處理而已，且我當下打電話並沒見到本人，我怎麼會知道到底是誰等語（見原審卷第91至94頁），足認被告於案發時，對於商品陸續卡洞並堆疊在洞口之處理方式，並非設法聯繫上本案機臺之實際所有人或持有人，而僅是根據其所謂過往經驗，以本案夾娃娃機店內另一機臺所留聯繫電話，撥打予其所稱之前場主，且雙方通話後，對方未曾給予被告遇有商品卡洞時可自行取物之答覆，被告即持自備之鑰匙，開啟本案機臺之商品櫥窗，徒手拿取本案商品等情甚明，是被告前開所辯，實難憑採。
⑶被告固辯稱其早已加入告訴人所稱夾客群「來抓我WOW_
淡水店」LINE群組，當天該群組無法使用也無法登入云云，並提出手機畫面截圖2張為證（見原審卷第101至103頁）。然觀之前開上開手機畫面截圖，其中群組名稱「無法使用的聊天室」截圖，並未載有日期，則本院實難認定上開LINE群組呈現無法使用之時點為何時，自不足為有利於被告認定之證據。何況，縱使被告於當下無法即時尋得本案夾娃娃機店之實際場主或本案機臺之所有人，被告既認本案機臺因違法改裝始導致商品卡洞，自應報警處理，然被告卻以自行打開本案機臺櫥窗之方式，取出前揭雜物盒，再以不合於機臺所明示規則之方式，拿走一番賞七龍珠公仔，是被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
⑷至於被告辯稱：告訴人違法改裝本案機臺，將洞口縮小
，且保證取物之物品與680元之價值不相當，另刮刮樂之部分涉嫌賭博等，均有違反相關行政規範云云。查，告訴人於原審審理中固不否認其因上開違規行為而遭主管機關開罰等情（見原審卷第82頁），然本案機臺之設置、運作是否不符合相關行政規範，僅係告訴人是否構成行政不法而應予以裁罰之問題，並不能阻卻被告之刑事違法，更無賦予被告可自力救濟之權利。是被告此部分所辯，亦非可採。
⑸綜上所述，被告前開所辯顯均屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論
科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告上開竊盜犯行罪證明確，以行為人之責任為基礎
，審酌被告未以正確方式處理本案機臺發生之障礙問題，因一時貪念，以自備鑰匙擅自開啟本案機臺之櫥窗，且無視告訴人已明示告知玩家之相關規則，進而竊取告訴人之財物，顯乏尊重他人財產權之觀念，行為實有不該；兼衡其犯罪動機、目的、所生損害，暨其於本案中始終否認犯行，迄未取得告訴人之諒解等犯後態度，兼衡其自述之智識程度、家庭與經濟狀況（見原審卷第95頁）等一切情狀後，予以綜合考量，就被告所犯，判處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準；並就沒收部分說明：本案被告所竊得之雜物盒20盒、一番賞七龍珠公仔1隻為其之犯罪所得，告訴人陳稱價值分別各約600元、3,000元，因均未扣案，參酌被告於警詢時供稱：竊取之商品都在我家裡，我還保留等語（見偵卷第10頁），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收之宣告亦稱妥適，應予維持。是被告猶執前詞否認上開犯行，上訴指摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。
㈡被告上訴意旨除否認犯罪，業經本院論駁如前外，其上訴意
旨另以：請考量被告家庭狀況，減輕量刑云云。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原審於量刑理由時已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯竊盜罪，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形；復被告所述家庭與經濟狀況等情，業經原審納為量刑因子，自難認原審就量刑事由有所疏漏未予考量而有未當之處，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 程欣儀法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。
書記官 林立柏中 華 民 國 115 年 8 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪所得 1 雜物盒20盒（價值約600元） 2 一番賞七龍珠公仔1隻（價值約3,000元）