臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第949號上 訴 人即 被 告 歐維祥上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度審易字第3104號，中華民國115年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度毒偵字第3921號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分均撤銷。
上開撤銷部分，歐維祥處如附表本院宣告刑欄所示之刑。
犯罪事實及理由
一、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。上訴人即被告歐維祥（下稱被告）提起上訴主張其有自首，希望從輕量刑，僅就量刑上訴等語（見本院卷第91頁）；檢察官則未提起上訴，足認被告已明示對原審判決有罪部分之科刑事項提起上訴，則依前揭規定，本院僅就原審判決有罪之科刑事項妥適與否進行審查，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯罪名部分，均非本院審理範圍，而僅作為審查量刑是否妥適之依據，核先敘明。
二、原審所認定之犯罪事實及所犯罪名：㈠被告基於施用第二級毒品之犯意，於民國114年4月29日20時許
，在桃園市○○區○○路000巷00號住所內，以燒烤玻璃球吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品之犯意，於114年4月30日18時20分許為警採尿時點回溯26小時內某時，在我國境內不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於114年4月30日15時45分許，歐維祥因另案通緝為警在桃園市○○區○○路0段000巷000弄00號之5前查獲，並經徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。
㈡核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項、第1項之施用第二級、第一級毒品罪。
三、刑之減輕事由：㈠就被告本案施用第二級毒品部分犯行，係被告於另案通緝中
遭警緝獲後，於警詢時即供稱其有於114年4月29日20時許，在桃園市○○區○○路000巷00號住處內，將安非他命（按即甲基安非他命）置入玻璃球內以火烤吸食煙霧方式施用等語（見桃檢偵卷第15頁），足認被告於此部分犯行尚未經有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即向該管公務員自承犯行，並接受裁判。是被告就施用第二級毒品部分犯行，符合自首之要件，爰就此部分依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
㈡至被告施用第一級毒品海洛因部分犯行，業經員警詢問其是
否有吸食毒品及吸食何種毒品時，被告並未主動供稱坦承其有施用海洛因之犯行，亦有上開警詢筆錄可佐，嗣經驗尿後始呈現可待因及嗎啡陽性反應，始得查悉其另有施用海洛因之犯行，自難認其就該部分犯行已有自首，無從據此減刑。被告辯稱此部分犯行亦有自首云云，則無可採。
四、撤銷改判之理由：㈠原審就被告本案所為，以被告所犯之施用第一級毒品、第二
級毒品罪，事證明確，並予以量刑，固非無見。惟被告本案施用第二級毒品犯行應有自首減刑之適用，已如前述，原審就此部分未依刑法第62條前段之規定減輕其刑，量刑自有違誤。又就施用第一級毒品犯行部分，施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，係因被告未戒除毒癮而反覆再犯。另其犯後坦承犯行，於本院審理時供稱現在工作穩定，且並未再次施用毒品等語（見本院卷第88頁），業據被告提出在職證明書在卷可參（見本院卷第21頁），堪認被告已自115年1月起擔任技師業務，有正當工作賺取所需，此為有利被告之量刑因子，原審亦未及審酌於此，致就此部分宣告不得易科罰金之有期徒刑，原審此部分量刑稍嫌過重，亦有未合。綜上，被告提起上訴指摘施用第二級毒品犯行符合自首要件應予以減刑，及原審量刑過重均為有理由。就施用第一級毒品犯行符合自首部分，則為無理由。然原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能戒除毒癮，再犯本
案施用第一級及第二級毒品犯行，考量施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，且係戕害自身健康，尚未危害他人，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的及手段、坦承之犯後態度及被告於原審及本院所陳智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見本院卷第92頁）等一切情狀，分別量處如附表宣告刑欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又考量被告前有其他案件經法院判處罪刑確定，有法院前案紀錄表可稽，為提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，爰參酌最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨，不另定其應執行之刑，俟於執行時，由檢察官依法裁酌是否合於定執行刑之要件再聲請法院裁定之，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官張姿倩到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 邱鼎文法 官 王國耀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
編號 犯罪事實 本院宣告刑 1 原審判決犯罪事實欄一所示被告施用第二級毒品 歐維祥處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 原審判決犯罪事實欄二所示被告施用第一級毒品 歐維祥處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。