臺灣高等法院刑事判決115年度上易字第958號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官被 告 萬進傳輔 佐 人即被告之子 萬吉 （住同上）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院114年度易字第1418號，中華民國115年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第14319號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
萬進傳犯如附表編號1至3「本院判決主文」欄所示之罪，處如各編號所示之刑。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣陸仟元。
扣案之螺絲起子壹支沒收；未扣案之犯罪所得小尊財神爺壹個、恐龍玩具槍壹盒，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、萬進傳意圖為自己不法之所有，分別為以下行為：㈠於民國114年6月30日21時9分許，在李皓所經營位於新竹市○
區○○路00號「夾等親子樂園娃娃機店」店內，基於竊盜之犯意，徒手竊取大尊財神爺1個（已發還）及小尊財神爺1個，得手後隨即離去。
㈡於114年7月7日16時13分許，在上址娃娃機店內，基於竊盜之犯意，徒手竊取恐龍玩具槍1盒，得手後隨即離去。
㈢於114年7月8日1時35分許，在上址娃娃機店內，基於竊盜之
犯意，持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之螺絲起子1支，將店內已上鎖之倉庫大門螺絲鬆開而打開大門，進入倉庫竊取五月花衛生紙6袋（已發還），並將之攜出後置於所騎乘機車腳踏墊、置物箱上而得手，於離去之際，李皓因其妻透過手機內監視器畫面發覺而趕赴現場，並報警處理，乃為警當場查獲。
二、案經李皓訴由新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告萬進傳及輔佐人萬吉均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形而同意引用為證據（本院卷第45至47、68至70頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。另所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告對於上開竊盜、攜帶兇器竊盜等犯行，均坦承不諱（本院卷第73頁），核與證人即告訴人李皓所述情節大致相符（偵卷第14至15頁），並有員警偵查報告、新竹市警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視錄影畫面截圖及刑案現場照片等在卷可稽（偵卷第7、17至19、22至24、21、26至35頁），復有扣案之螺絲起子1支、五月花衛生紙6袋及大尊財神爺1個可憑，均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。至被告雖於本院準備程序、審理時曾改口爭執而否認竊得小尊財神爺、恐龍玩具槍云云，惟經本院逐一提示監視錄影畫面截圖後則為認罪之陳述，亦附此說明。
二、按刑法第321條第1項第3款所稱「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院79年台上字第5253號判決先例要旨可資參照。扣案螺絲起子為被告所有用以犯事實一㈢竊盜犯行，為其自承在卷（本院卷第70頁），而該螺絲起子一端為鐵製、尖銳，亦有其照片在卷（偵卷第28頁），顯然材質堅硬，客觀上具危險性，若持以攻擊他人，客觀上足以危害他人生命、身體之安全而具有危險性，核屬兇器無訛。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，均應依法論科。
參、論罪科刑及本院對於上訴之判斷：
一、論罪：㈠核被告就事實一㈠、㈡所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜
罪；就事實一㈢所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告所為三次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、上訴之判斷：㈠原審認被告上開各次犯行均事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己支配
之下為標準，若已將他人財物移歸自己所持有，即應成立竊盜既遂罪。至其後將竊得之物遺棄逃逸，或行竊時被人撞見，將竊得之物擲棄，仍無妨於該罪之成立。本案被告於事實一㈢犯行，業已將衛生紙攜出娃娃機倉庫而放置於其所騎乘機車腳踏墊上、置物箱內，有現場照片可憑（偵卷第29頁），顯已使所竊得之物脫離告訴人掌控而破壞告訴人對於該物之持有支配，並將之置於自己實力支配之下，業已既遂。原審認被告尚未建立穩固之實力支配而認被告犯行僅該當未遂，尚有未恰。
⒉除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑
之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條（第273條）第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。法院為前項裁定後，認有不得或不宜者，應撤銷原裁定，依通常程序審判之，刑事訴訟法第273條之1第1、2項定有明文。是改行簡式審判程序之前提為被告就「被訴事實」為有罪之陳述，而審判長聽取當事人意見以作為是否裁定改簡式審判程序之參酌自亦建立在此前提下。又所謂「不宜」為簡式審判程序者，例如：被告雖就被訴事實為有罪之陳述，但其自白是否真實，尚有可疑；或被告對於裁判上一罪或數罪併罰之案件，僅就部分案情自白犯罪等情形。案件行簡式審判程序後，若認為有前述「不得」或「不宜」之情形時，應由原合議庭撤銷原裁定並行通常審判程序，此亦為法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第139點所明文。本案檢察官就起訴書所載犯罪事實一之㈢部分，係起訴被告涉犯加重竊盜既遂罪嫌，原審亦係據此訊問被告是否認罪，並於告知被告簡式審判程序之旨後，聽取檢察官、被告、輔佐人之意見，將本案全案改行簡式審判程序（原審卷第40至43頁），是若認被告自白加重竊盜既遂罪有疑義，而檢察官就其起訴犯罪事實既負舉證之責，自應令檢察官就此疑義表示其意見或為相關證據調查之主張、聲請，本案即不宜為簡式審判程序。原審未撤銷改行簡式審判程序之裁定仍逕為裁判，其所為訴訟程序即有不當。
⒊原判決於其主文宣示被告所犯各罪應執行有期徒刑4月，惟未
於理由說明及此，亦有主文與理由矛盾之未當。㈡檢察官上訴執前揭⒈、⒉指摘原判決不當，為有理由，且原判
決另有如⒊所示可議之處，自應由本院予以撤銷改判。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前未曾因犯罪經判決執
行，有法院前案紀錄表可參，素行尚端，惟其不思循正途獲取所需，恣意以前述手法竊取他人所有之物，漠視他人財產權益，遵法意識薄弱，暨審酌其所竊財物之價值，並考量被告犯後坦承犯行，歸還部分竊取物品，然其供稱因找不到告訴人，所以尚未與告訴人和解、賠償告訴人損失等語（本院卷第72頁），復有本院與告訴人確認之公務電話查詢紀錄表可憑（本院卷第61頁），兼衡被告自陳國小肄業、已婚、小孩已經成年，現無業，與兒子同住，由其撫養之智識程度、家庭生活及經濟狀況（本院卷第72頁），另參酌被告所提出之診斷證明書、身心障礙證明（原審卷第51、53頁）等一切情狀，分別量處如附表「本院判決主文」欄所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告所犯數罪反應出之人格特性，所犯數罪犯罪類型、侵害法益相同，犯罪時間相近，暨實現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀及法律秩序之理念所在之內部限制等情綜合判斷而定應執行刑如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準。㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案
紀錄表在卷可佐，其因一時失慮致罹刑章，惟於犯罪後已坦承犯行，態度尚可，堪認被告已有悔悟之意，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑2年，以啟自新。又考量被告迄未與告訴人達成和解，為使被告深切反省，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應向公庫支付新臺幣6,000元。另被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。
三、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之螺絲起子1支係被告所有，且為事實一㈢加重竊盜犯行所用之物，如前所述，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查被告所竊取之小尊財神爺1個、恐龍玩具槍1盒，均屬被告犯罪所得，且未返還告訴人，亦未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之大尊財神爺1個、五月花衛生紙6袋，已由告訴人領回而已經合法發還，有前引贓物認領保管單在卷可憑，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官高志程提起公訴，同署檢察官張馨尹提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
編號 對應之犯罪事實 原判決主文 本院判決主文 1 事實一㈠ 萬進傳犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 萬進傳犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 事實一㈡ 萬進傳犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 萬進傳犯竊盜罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 事實一㈢ 萬進傳犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 萬進傳犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。